O efeito vinculante das decisões nas ações de controle concentrado de constitucionalidade e o princípio da separação dos poderes

 O EFEITO VINCULANTE DAS DECIÇÕES NAS AÇÕES DE CONTROLE    CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo jurídico se propõe a discutir o efeito vinculante das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e a correlata observância do princípio da separação e independência dos Poderes da República. Contudo, nesta abordagem constará a presença das dificuldades e das questões ainda intransponíveis inerentes ao tema, precipuamente por haver um conflito entre o sistema político e o jurídico. Não obstante se trate de área ainda pouco explorada na doutrina jurídica pátria, o artigo se propõe a abordar com a devida atenção o tema, buscando alcançar uma clara compreensão do assunto, seus problemas e possíveis soluções.

Serão apreciadas as principais discussões inerentes ao princípio constitucional em foco em relação à eficácia vinculante das decisões em controle de constitucionalidade, de modo a ser traçada uma linha de adequação e conformidade entre os institutos. Em um primeiro momento, o artigo vai abordar o enfoque constitucional do princípio da separação dos poderes, sobretudo sob uma ótica jurídica e com fundamento no sistema democrático vigente nos Estados modernos. Ter-se-á em vista a questão do desenvolvimento do poder nas organizações sociais primitivas até o surgimento do poder político do Estado que, por sua vez, com as teorizações adotadas por Aristóteles e, posteriormente, desenvolvida por Montesquieu, deve necessariamente, ser exercido de forma a haver uma separação das respectivas funções políticas – legislativa, executiva e jurisdicional – sendo cada uma legitimamente exercidas por um órgão independente do outro.

Em seguida, o trabalho irá adentrar em alguns aspectos introdutórios ao estudo do controle de constitucionalidade, sendo demonstrada uma íntima relação entre a defesa do Estado constitucional democrático e este controle jurisdicional.  Ressalte-se, porém, que não pretende esgotar o estudo, tendo em vista a sua complexidade, por conseguinte, irá elencar apenas aspectos propedêuticos do mesmo, buscando dar uma visão geral da sua natureza e fundamento, da supremacia formal da Constituição, da presunção de constitucionalidade das leis e de algumas outras noções conceituais e classificatórias do sistema de controle de normas na ordem jurídica nacional. Ainda dentro desta análise do controle de constitucionalidade, o artigo abordará o efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de normas, sendo apreciadas as questões conceituais e aquelas relativas aos seus fundamentos racionais, pragmáticos e jurídicos, além de ser estudado a sua delimitação e alcance.

Por fim, como já dito, não sem dificuldades, será analisado os problemas relativos a conciliação e aplicação do princípio da separação e independência dos poderes e o efeito vinculante das decisões em controle de constitucionalidade abstrato exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, irá apreciar os limites e alcance destas decisões e a possível afronta a democracia, já que o controle de constitucionalidade jurisdicional é exercido por um órgão composto por membros não eleitos pelo povo.

Estas questões serão discutidas subsidiadas por posições legislativas e doutrinárias no campo do direito constitucional e processual constitucional. Mas, sobretudo, o trabalho irá destacar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, relativa aos casos concretos apreciados por esta Corte.

2. DESENVOLVIMENTO

2. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL: O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O poder é algo inerente a toda forma de organização social. Seja nos mais rudimentares ou nos mais complexos organismos sociais o poder esta presente, construindo um vínculo de subordinação social. Este fato decorre da capacidade de uma pessoa impor-se sobre os demais seja pelo uso da força física, das relações consangüíneas, religiosas, econômicas, entre outras. Na verdade, sempre uma organização social estará atrelada a uma estrutura de poder, quer explícita ou implícita, quer simples ou complexa, efetiva ou não. Seja como fruto de uma elaborada discussão organizacional e política, seja como mera questão de adaptação e desenvolvimento natural da organização, contudo, certamente perceberemos a presença de uma estrutura de poder em qualquer agrupamento humano.

Em suma, o poder é um fenômeno social e bilateral indispensável para a vida em sociedade, que decorre da união de duas ou mais vontades, sempre uma prevalecendo sobre a outra ¹. Em outras palavras, ele é um fato da vida social, ou um fenômeno sócio-cultural, que isto dizer que na medida em que pertencemos a um grupo social reconhecemos que ele pode exigir de nós certas atitudes, limites e abstenções conforme os fins perseguidos ².

Dentro desta variada possibilidades de observação, aquela que mais nos interessa para este artigo é o poder político do Estado. Na conceituação tradicional, o Estado é um agrupamento humano politicamente organizado e estabelecido em território definido. Ou seja, o Estado é uma organização social complexa composta por um povo onde os seus indivíduos guardam certas identidades comuns e que ocupam um território fixo, além de se encontrarem organizados e vinculados por meio de um poder político caracterizado por sua soberania.

O poder exercido pelo Estado é um poder político soberano. “Poder político é aquele exercido no Estado e pelo Estado” ³. Diz-se político porque é exercido pelo Estado com vistas ao bem comum da coletividade social.

Diz-se soberano porque, embora, haja no Estado um emaranhado de vínculos de subordinação, o poder político não elimina as outras formas de organização, contudo, sobre todas elas se impõe. Por isso, diz-se que o poder político é soberano ou superior a todos os outros poderes sociais sendo exercido de forma “incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências” ⁴. Portanto, a soberania não é propriamente o poder político do Estado, mas uma qualidade que lhe é inerente ⁵.

Também, este poder político soberano é uno e indivisível, vez que se houvesse outras fontes que o pudessem exercer, com certeza haveria contradições de ideais e conflitos de interesses que se desenvolveriam em constantes desencontros políticos. A divisibilidade do poder político traria como principal conseqüência a própria divisibilidade do Estado. Mas, por outro lado, também é certo que o exercício deste poder soberano não deve ser efetivado por uma única pessoa ou órgão, a fim de ser evitadas práticas de despotismo e restrição das liberdades individuais, sob pena de se ver todo um povo se submeter aos caprichos de um tirano a exemplo dos Estados Absolutistas. Por isso, desde a antiguidade, mesmo com base naqueles conceitos primitivos de organização social, já se vislumbrava em toda sociedade politicamente organizada a existência de uma estrutura de divisão de funções políticas. Não há a divisão do poder que, como dito, é uno e indivisível, mas há a divisão do exercício de suas tarefas ou funções, daí surge o embrião do “princípio da separação das funções”, contudo, tradicionalmente a dogmática se refere a “separação dos poderes”.

Segundo os relatos dos principais historiadores da ciência política, Aristóteles, em sua obra Política (séc. IV a.C.), foi o primeiro a estabelecer uma tricotômica divisão de funções – deliberativa, executiva e judicial. Estas concepções aristotélicas foram desenvolvidas sob as contribuições de Políbio, Cícero, entre outros da antiguidade, mas foi na Idade Média, em especial na Inglaterra, que a doutrina contemporânea se desenvolve. Ali, as idéias do absolutismo levaram a absurdos e arbitrariedades extremadas, afirmando que a vontade do soberano se confundia com a vontade do Estado e colocava a burguesia em posição de opressão sobre as classes menos privilegiadas⁶.

Neste contexto absolutista, na defesa das classes sociais operárias, mas sempre sendo respeitados os interesses dos lordes, se desenvolveu a idéia de que a melhor forma de governo consistia em um esquema onde Reis, Lordes e Comuns repartissem entre si o exercício do poder político. Pioneiramente, John Locke em sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil, afirma que para que a lei seja executada deveria ter sido elaborada por pessoas diferentes daquelas que irão aplicá-las. Sendo, por isso, necessária a separação entre o legislativo e o executivo, contudo, aquele se sobrepondo a este⁷.

Mas, foi em 1748, com a famosa obra O Espírito das Leis, que Montesquieu de melhor forma consolidou o princípio da separação dos poderes. Coube-lhe a glória de sintetizar em um único tratado todas as discussões filosóficas e políticas que desde Aristóteles permeavam a ciência política, afirmando que se o Poder Legislativo e o Executivo estivessem reunidos na mesma pessoa ou se o Poder Judiciário não estivesse separado do Legislativo e do Executivo, não haveria liberdade. Tudo estaria perdido se o mesmo homem exercesse as três funções⁸.

De logo, a doutrina de Montesquieu foi acolhida pelos Estados Liberais contemporâneos e permanece até hoje sem muitas alterações substanciais⁹. Tem-se o surgimento sólido do princípio da separação dos poderes (rectus, funções) e, devido a sua proeminência, começa a ser inserido nos textos constitucionais. A Constituição da Virgínia é a primeira a consagrá-lo, em 1776. Pouco tempo depois, em 1787, foi a vez da Constituição norte-americana. Sendo em seguida copiada por diversos ordenamentos jurídicos ¹⁰.

Com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, a separação dos poderes torna-se um elemento essencial em qualquer Carta Política (art. 16). O princípio torna-se um instrumento para a limitação do poder e é posto em prática nas Revoluções Liberais Burguesas dos séculos XVII e XVIII, tais como a Revolução Gloriosa, na Inglaterra 1688/89, Independência Norte-Americana, em 1776, e Revolução Francesa, 1789 ¹¹.

No direito pátrio, em breve síntese, o princípio da separação dos poderes aparece como matéria constitucional na Carta Magna de 1824. Todavia, ali os poderes são divididos em quatro, que além dos tradicionais três poderes aceitos pela doutrina política, aludiu também ao Poder Moderador que exercia o controle das demais funções políticas. O Poder Moderador estava a cargo do Imperador que o acumulava junto com a chefia do Executivo. Desta forma, o Imperador era colocado em franca posição de superioridade, tendo força sobre as demais funções da do Estado. Já na Constituição de 1891, com a exclusão do Poder Moderador, houve a introdução da expressão “três Poderes harmônicos e independentes entre si”. E, em 1934, foram inseridos apenas alguns novos conceitos democráticos.

De 1937 a 1946, com Getulio Vargas, o Brasil se vê envolto em um retrocesso na aplicação da separação dos poderes, vez que o Executivo dispunha de instrumentos capazes de impor sua vontade sobre o Legislativo e Judiciário. Por exemplo, o Presidente tinha em suas mãos o poder de dissolver a Câmara dos Deputados se as suas aprovações não se submetessem aos interesses do Executivo em situações de emergência ou guerra. Poderia ainda, ser desconstituída a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário caso assim entendesse o Poder Legislativo. Somente com a Constituição de 1946 foi restabelecido o equilíbrio entre os poderes sendo consagrado no direito pátrio a doutrina dos “freios e contrapesos” ¹². Tudo isso, evoluiu de forma a abarcarmos na nossa atual Carta Política que onde os Poderes da União são independentes e harmônicos entre si (art. 2º) ¹³.

Modernamente, ensina este princípio que o Poder Político do Estado se manifesta no exercício de três funções distintas: a legislativa a cargo do chamado Poder Legislativo, cabendo-lhe a precípua tarefa de criação do direito positivo constitucional e infraconstitucional; a executiva, de competência do Poder Executivo, com a função de exercer a administração pública observando as regras do direito positivo e com vistas ao bem comum; e, a função jurisdicional, a ser exercida pelo Poder Judiciário cabendo-lhe a tarefa de interpretar e aplicar a vontade da lei aos casos concretos que lhe são submetidos com escopo de prestar a tutela jurisdicional na composição ou solução dos conflitos de interesses.

O pensamento de Montesquieu, além de solidificar a concepção da tríade divisão funcional inovou a doutrina clássica, tendo inserido a idéia de que cada uma dessas funções deveria exercer a tarefa de controlar os demais Poderes. Portanto, o mérito da doutrina de Montesquieu repousa na instituição de órgãos que desempenhassem a sua respectiva função política e que ao mesmo tempo se caracterizava por uma forma de contenção da atividade do outro órgão do poder ¹⁴, sendo estabelecido um equilíbrio recíproco por meio do controle e do relacionamento harmônico entre os órgãos de exercício político da soberania do Estado.

Entre os americanos, devido o temor da instalação de uma tirania exercida pelo Legislativo na elaboração de normas parciais, se desenvolve no século XIX o conhecido checks and balances, “freios e contrapesos” ¹⁵, elevando o Poder Judiciário ao mesmo nível que os demais Poderes Políticos do Estado. Foi através da célebre decisão de John Marshall, Chief-Justice da Suprema Corte norte-americana, no caso Marbury versus Madison, em 1803, que houve a inauguração da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei. Considerada lei aquele ato legislativo em conformidade com a Constituição, portanto, o ato legislativo contrário à Constituição não é lei ¹⁶.

A idéia do balance esta ligada a questão de equilíbrio e harmonia entre os poderes, de modo que cada função do Estado seja exercida, em tese, em par de igualdade. Em Montesquieu, este equilíbrio já aparecia sob o modelo da Constituição Inglesa a partir do Poder Legislativo bicameral composto pela Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. Este modelo foi imitado e desenvolvido pelos federalistas americanos devendo o Legislativo ser dividido entre duas casas, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados.

Por sua vez, o check (controle) teria sua origem quando o Juiz Marshal, representando o Poder Judiciário, entendeu que este Poder tinha a missão de declarar a inconstitucionalidade dos atos do Poder Legislativo quando não guardarem conformidade com a Carta Política. Pela doutrina do judicial review, o Judiciário irá controlar o abuso do poder dos outros ramos¹⁷.

A par destas concepções básicas de equilíbrio e controle recíprocos ficou claro que a separação dos poderes não pode vigorar sob a égide de um esquema rígido e estanque, por isso, atualmente, a doutrina prefere falar em uma colaboração entre os poderes, como uma característica do parlamentarismo, ou em independência e harmonia, nos sistemas presidencialistas ¹⁸. Neste diapasão, bem trabalhou Diogo de Figueiredo Moreira Neto trazendo um profundo estudo de classificação desta função de controle exercida reciprocamente pelos Poderes da República. Assim, os controles podem ser divididos em controle de: cooperação, quando há co-participação obrigatória de um Poder no exercício da função do outro; fiscalização, quando há vigilância, exame e/ou sindicância; e correção, quando o objetivo é exercer uma função tendo em vista sustar ou desfazer atos praticados pelo outro Poder. Vale ressaltar que de acordo com a Constituição brasileira todos os poderes exercem controle sobre os demais em funções específicas delimitadas legalmente.

No nosso direito constitucional, o controle de cooperação pode ser observado, por exemplo, nas funções do Executivo em promulgar e publicar as leis aprovadas pelo Congresso Nacional. O controle de fiscalização se torna nítido nas atribuições exercidas pelo Legislativo, por meio do Tribunal de Contas, na verificação da regularidade financeira e orçamentária dos Poderes. A correção, por exemplo, cita-se a atuação do Supremo Tribunal Federal na declaração de inconstitucionalidades das leis e atos normativos dos Poderes Executivo e Legislativo que contrariarem a Constituição.

Essa autêntica tríade basilar do Estado se encontra constituída e delimitada na Constituição Federal disciplinando os respectivos instrumentos de independência e harmonia, definindo competências e mecanismos de controles recíprocos. Por isso, a Constituição é vista como um marco desta separação de poderes, funcionando como um limitador das funções do poder político soberano e garantindo a liberdade e os direitos fundamentais do cidadão.

2. A SUPREMACIA FORMAL DA CONSTITUIÇÃO E A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

No Estado Democrático de Direito, o povo possui a faculdade de fixar as suas leis, sobretudo, a Lei Maior, por meio de um Poder Constituinte ¹⁹ idealizador e elaborador da Constituição de um Estado, sendo este o seu primeiro documento jurídico. Assim, a Constituição seria o conjunto de normas jurídicas que tem por fim estabelecer as linhas mestras e fundamentais do Estado, com vistas ao estabelecimento da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais ²⁰.

Dentre as classificações possíveis que poderão ser atribuídas a uma Constituição esta aquela relativa à modificação de seu texto. Uma Constituição será rígida ou flexível de acordo com a maior ou menor dificuldade para a modificação de suas cláusulas. Por exemplo, se para a modificação de uma Constituição for observado o mesmo processo legislativo comum a aprovação de uma lei ordinária, diz-se ser flexível esta Constituição. Mas, se para a sua modificação for necessária a observância de um processo legislativo mais complexo, diz-se rígida a Constituição. Assim, no nosso direito pátrio, a Constituição da República de 1988 é classificada como rígida, porque a alteração de seu texto, por meio de Emenda Constitucional, somente se dará em processo legislativo específico, sendo necessária a concordância de três quintos dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, sendo as deliberações submetidas a dois turnos em cada uma delas (art. 60, § 2º, CRFB/88).

Da rigidez emana, como conseqüência, o princípio da supremacia da Constituição. Toda a autoridade político-jurídica encontra-se na Constituição Federal, só nela se encontrando fundamento e só ela confere poderes e competências políticas. De tais considerações se requer que todas as situações jurídicas se conformem aos ditames constitucionais. Neste sentido, Constituição formal e rígida é a norma hierarquicamente superior a todas as demais normas. Tal afirmação tem por base as idéias do alemão Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, afirmando que a lei constitucional é superior a lei infraconstitucional, de forma que as normas que contrariarem o disposto na Constituição serão consideradas inconstitucionais.

Vale ressaltar que a supremacia da Constituição em nossa pátria se diz formal, vez que alcança o seu texto escrito. Difere, portanto, da supremacia material a que se refere as normas “materialmente constitucionais”²¹ apresentadas, sobretudo, nas Constituições não-escritas, em especial, nos países da common law ²². Ainda, na ordem jurídica nacional não há uma hierarquia interna entre as normas constitucionais, de modo que esta distinção entre normas materialmente ou formalmente constitucionais não tem grande relevância prática²³. Desta consideração, conclui-se que todo o texto constitucional, solenemente aprovado pelo Poder Constituinte e formalmente disposto em um único bloco escrito, possui o mesmo valor jurídico. Não há a inconstitucionalidade de texto constitucional aprovado pelo Constituinte Originário, por que este é ilimitado e não sujeito a qualquer controle político ou jurídico ²⁴.

Por sua vez, as leis e atos normativos originados pelos poderes políticos no exercício de suas competências constitucionais e legais gozam de uma presunção de constitucionalidade ou de legitimidade, de forma que se presume que tais normas editadas pelo Poder Público estão em conformidade com a Constituição de República. Vale dizer que tal presunção é relativa, ou seja, admiti-se prova em contrário que elida a sua constitucionalidade. Isso exprime a concepção de que tais normas frente a autoridade normativa do texto constitucional dispõe de validade que somente será elidida em face de um processo especifico de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos competentes.

Este princípio de presunção de constitucionalidade das leis desempenha um papel de suma importância em um Estado de Direito em atenção ao princípio da legalidade. Nessa esteira, somando-se ao fato de que a submissão a todos os comandos legais deriva de um poder que emana do próprio povo, claro está a importância do instituto de presunção de constitucionalidade. Sem esta presunção não haveria a obrigatoriedade de observância das leis, pois haveria constante dúvida de sua constitucionalidade, de modo a que qualquer pessoa poderia se recusar a cumprir a lei. Por conseqüência, não haveria a segurança e a pacificação social própria desta ordem de coisas em um Estado Democrático de Direito ²⁵.

2. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE E O EFEITO VINCULANTE DE SUAS DECISÕES.

Em decorrência da supremacia formal da Constituição e da presunção de constitucionalidade das leis, se fez necessário se estabelecer instrumentos de controle dos atos normativos contrários ao texto constitucional. Na verdade, este controle tem em vista o constitucionalismo como um movimento que tem por fim a submissão dos Governos aos limites estabelecidos nas Constituições garantidoras. Mas, estas normas garantidoras também precisam ser garantidas. Por isso, são estabelecidos procedimentos específicos, a cargo de órgãos constitucionalmente competentes, para a declaração da inconstitucionalidade, ou seja, a inconformidade da lei ou ato normativo com o texto constitucional. Nasce daí um instrumento garantidor da Constituição e, por conseqüência, dos direitos fundamentais, da democracia e de todos os princípios e normas inerentes a estrutura política do Estado. Nasce daí o conceito de jurisdição constitucional.

Na clássica definição de Carneluti a jurisdição é a função do Estado com vistas à justa composição da lide²⁶ ou, no conceito de Chiovenda, jurisdição é a atividade do Estado com escopo de efetivar a atuação da vontade da lei ao caso concreto. Disto, a jurisdição, que literalmente significa “dizer o direito”, é a função do Estado destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos ²⁷.

Quando está em foco a atividade do Estado em dizer a vontade da Lei Fundamental com o fim de ser protegida esta mesma Lei, surge a jurisdição constitucional. Cabendo ao órgão constitucionalmente competente²⁸ realizar um juízo de adequação, formal ou material²⁹, de uma lei ou de um ato normativo ao texto e aos princípios implícitos da Constituição da República³⁰.

Quando o controle de constitucionalidade esta a cargo de todos e de qualquer órgão jurisdicional ou juiz indistintamente, diz-se que é um controle difuso. Ele ocorre diante de um caso concreto que é submetido à apreciação do órgão jurisdicional incidenter tantum, estando à decisão que declare a inconstitucionalidade da norma limitada quanto aos seus efeitos inter partes. Por isso, se dizer que no Brasil o controle difuso sempre será concreto³¹. Porém, algumas situações exigem uma proteção da Constituição mais efetiva e de efeitos mais generalizados (erga omnes), pois, caso contrário, estaria sendo colocado em risco o próprio ordenamento jurídico. Este é controle de constitucionalidade concentrado a cargo do órgão de cúpula do Poder Judiciário, aqui no Brasil, o Supremo Tribunal Federal.

No controle concentrado perante uma Corte Constitucional, o autor da ação judicial não alega existência de lesão a um direito próprio, pessoal, acima disso, atua como um representante de uma coletividade. O controle não é realizado perante um caso concreto específico, mas diante de uma inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo do Poder Público, por um Tribunal Constitucional com competência originária (não recursal) para a sua realização³². Trata-se de processo de natureza objetiva, onde não há lide, mas há a defesa da ordem constitucional; não há partes, mas legitimados ativos ad causam³³e a norma impugnada; sua eficácia não esta limitada inter partes, mas possui eficácia erga omnes; sua finalidade não é a tutela de direito subjetivo, mas a do interesse público de segurança e garantia da ordem jurídica³⁴.

O modelo de controle difuso contemporâneo surge na Suprema Corte Norte-Americana em 1803, sob a inspiração do juiz Marshall, daí ser denominado controle de constitucionalidade no modelo americano. No Brasil, o controle difuso surge pela primeira vez na ordem jurídica por meio do Decreto 848 de 11 de Outubro de 1890, mas tornou-se parte do texto constitucional por meio da Constituição de 1891 ³⁵.

O controle concentrado foi idealizado por Hans Kelsen e, a partir das suas idéias, foi criada a Corte Constitucional austríaca em 1920, tendo a finalidade precípua de defesa da Constituição. No Brasil, este controle veio a ser introduzido na ordem jurídica em 1965 por meio da Emenda Constitucional nº. 16, que alterou o texto original da Constituição de 1946, estando ali previsto as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta modalidade de controle concentrado de normas de competência do Supremo Tribunal Federal foi ampliada na Constituição de 1988, sendo criada a ação direita de inconstitucionalidade por omissão, a ação de descumprimento de preceito fundamental e, por fim, a EC nº. 3 de 1993 introduziu a ação declaratória de constitucionalidade ³⁶.

Agora falando nos efeitos das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade, elas também constituem coisa julgada. Todavia, guarda algumas características que lhes são particulares, dentre as quais, o efeito vinculante ³⁷ idealizado pela doutrina alemã³⁸, tendo a finalidade de ampliar os limites da coisa julgada ³⁹.

A coisa julgada é a decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6º, §3º, LICC)⁴⁰. Em outros termos, é a decisão proferida por órgão dotado de atribuições jurisdicionais insuscetível de alteração, portanto, imutável, caracterizada pela definitividade.

Em relação ao caráter objetivo, a coisa julgada se refere à parte dispositiva da sentença de mérito, já que o relatório e a fundamentação não fazem coisa julgada no âmbito dos processos subjetivos (art. 469, CPC). Isso não se observa nas decisões de controle abstrato de constitucionalidade, pois aqui se consagrou a "teoria da transcendência dos motivos determinantes" criada pela doutrina tedesca e adotada pela doutrina pátria e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Essa teoria ensina que os fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi) também possuem eficácia vinculante devendo ser observados por todos os tribunais e autoridades da Administração Pública ⁴¹. Neste sentido, o Supremo Tribunal tem admitido a Reclamação contra atos administrativos e judiciais que não observam os fundamentos determinantes da decisão ⁴². Cito como exemplo um caso em que o STF reconheceu que a única possibilidade permissiva para o seqüestro de bens públicos é a preterição do direito de precedência para o pagamento de precatório (art. 100, § 2º, CRFB/88) e, por isso, entendeu inconstitucional a Instrução Normativa do Tribunal Superior do Trabalho que autorizava o seqüestro em caso de não inclusão do precatório em orçamento anual ⁴³. Desta forma, qualquer outra norma administrativa ou decisão judicial que atente contra este entendimento, embora não tenha sido diretamente atacada, poderá ser considerada inconstitucional por meio de mera Reclamação proposta perante a Suprema Corte ⁴⁴.

A Reclamação, expressamente prevista no texto da Constituição de 1988 conforme nos escreve o art. 102, inc. I, l, é uma ação de natureza recursal ⁴⁵ a ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal com vistas a ser assegurada a eficácia de suas decisões⁴⁶, preservando a sua competência. A Reclamação está disciplinada na Lei nº. 8.038 de 28 de Maio de 1990⁴⁷ e, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, poderia ajuizá-la mesmo quem não havia figurado no processo objetivo, desde que atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo Pretório Excelso em sede de controle abstrato de constitucionalidade ⁴⁸.  Pode-se dizer que a jurisprudência do STF pacificou o entendimento de que a expressão "parte interessada" como prevista no artigo 13 da Lei n. 8038/90 e art. 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal⁴⁹ passa englobar todos aqueles que forem prejudicados em razão da desobediência aos julgamentos da Corte em processos objetivos.

Com relação ao caráter subjetivo, a coisa julgada, em regra, vincula apenas as partes da demanda, todavia, em relação das decisões em sede de controle abstrato de normas, a sua eficácia vinculante amplia os limites subjetivos da coisa julgada. Neste sentido, a declaração de inconstitucionalidade vincula não somente as partes do processo, mas também os demais órgãos do Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública (art. 103-A, CRFB/88), mesmo não tendo integrado a relação jurídica processual, devendo se submeter às determinações do STF proferidas nas decisões de controle abstrato de normas ⁵⁰.

 O principal fundamento do efeito vinculante, além de buscar a garantia de eficiência das decisões da Suprema Corte, decorre da própria natureza do ato inconstitucional. A posição doutrinária e jurisprudencial majoritária, com fulcro na corrente norte-americana, afirma que a norma inconstitucional é nula, de modo que a sua invalidade importa em sua ineficácia ab initio da lei ou ato normativo atacado. Por conseqüência, a decisão é de natureza declaratória, pois apenas reconhece um estado preexistente produzindo efeitos retroativos (ex tunc). Esta é a posição atual do Supremo Tribunal Federal, que foi pela primeira vez consolidada por meio do voto do Ministro Celso de Mello na Questão de Ordem em Ação Direita de Inconstitucionalidade de número 652/MA, sendo afirmada a tríplice conseqüência da norma inconstitucional: tal norma é nula, a decisão de inconstitucionalidade é declaratória e o desfazimento dos efeitos do ato é retroativo (ex tunc) ⁵¹.

Não sem divergência, existem outras correntes que explicam a natureza da norma inconstitucional. A que mais se destaca é a formulada por Kelsen e o sistema austríaco, sendo afirmado que a norma inconstitucional é uma norma anulável, de forma que a declaração de inconstitucionalidade se opera a contar da data da decisão ⁵². Embora esta corrente seja minoritária no nosso meio jurídico, o próprio Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, tem adotado essa tese da anulabilidade do ato inconstitucional com fundamento em razões de segurança jurídica. Um bom exemplo é a Súmula de número 5 da Suprema Corte⁵³, deixando claro que, embora a falta da iniciativa para determinado projeto de lei constitui inconstitucionalidade formal, a sanção da norma dada pelo Presidente da República supre esta nulidade. Ora, a nulidade absoluta, segundo a teoria geral do direito, não admite convalidação, somente a anulabilidade pode ter o vicio sanado. Daí decorre que, se o ato inconstitucional pode ser convalidado, esse não é nulo, mas anulável ⁵⁴. Contudo, vale reprisar, a doutrina e jurisprudência majoritária entendem pela nulidade do ato inconstitucional.

A eficácia vinculante por vezes é confundida com a eficácia erga omnes. Sem dúvidas, trata-se de uma distinção difícil de ser apreciada e entendida. Entendemos que o melhor posicionamento foi aquele esboçado pelo ilustre Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ensinando que a eficácia vinculante é um instituto jurídico desenvolvido no direito processual alemão e, em que pese as contribuições doutrinárias que podem ser colhidas no direito nacional, é certo que, por se tratar de instituto desenvolvido, originariamente, pela doutrina tedesca, há de se procurar definir a sua natureza jurídica e as suas características a partir do modelo praticado pela doutrina e jurisprudência alemãs. Assevera o ilustre ministro que a eficácia erga omnes se refere à parte dispositiva da sentença, de forma a ser assegurada a força vinculante apenas essa parte da decisão ⁵⁵. Continua afirmando que a eficácia vinculante tem por objetivo ampliar os limites da coisa julgada, em especial, outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, de forma a assegurar a mesma força vinculante também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes da decisão.

Por fim, no que diz respeito a posição do efeito vinculante no direito pátrio, percebe-se o seu surgimento primeiramente nas ações declaratórias de constitucionalidade, quando da promulgação da Emenda Constitucional nº. 3 em 16 de Março de 1993. Posteriormente, o efeito vinculante se estendeu as ações diretas de inconstitucionalidade (art. 28, parágrafo único da Lei n. 9868/99). E por fim, foi previsto no texto da Carta Maior na introdução do art. 103-A por meio da Emenda Constitucional nº. 45 de 8 de Dezembro de 2004.

2. A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

É certo que as normas constitucionais devem ser protegidas e garantidas, contudo, as discussões relativas à determinação do órgão competente para esta tarefa é o palco de acirrado problema. De lado estas discussões, é certo que esta competência deve estar precisamente delimitada no próprio texto constitucional sob pena de falta de legitimidade do controle e risco de usurpações de funções. Em outros termos, as Constituições modernas costumam apontar qual é o órgão com a precípua função de ser o seu “guardião”.

A legitimidade da jurisdição constitucional teve um considerável desenvolvimento ao longo deste século, porém, embora não tenha sido totalmente ignorada da doutrina brasileira, não foi abordada com amplitude pelos autores nacionais. Vale destacar que o tema foi objeto de profunda discussão na Alemanha na década de 1930 entre Carl Schmitt e Hans Kelsen.

Carl Schmitt afirmava que não seria apropriado atribuir ao Parlamento a função de “Guardião da Constituição”, na medida em que este seria o típico cenário do pluralismo ideológico que não expressariam a verdadeira vontade do povo. A defesa da Constituição tampouco caberia aos juízes, porquanto estes não estariam independentes dos seus nomeadores detentores do poder político, comprometendo a neutralidade exigida para o desempenho daquela função. Para Schmitt, o controle de constitucionalidade é uma atividade política que não se limita a aplicar a Constituição, mas vai além disse criando-a, ou seja, este controle determina o que é a Constituição ⁵⁶.

A teoria política de Schmitt foi combatida por Kelsen. Embora ele concorde com Schmitt ao defender a necessidade de independência do órgão Guardião da Constituição, sustenta a inconveniência de conferir-se quer ao Parlamento, quer ao Chefe do Executivo este importante papel. Embasa seu argumento no fato de que justamente nos casos mais importantes de violação constitucional, tanto o Parlamento como o Governo são partes litigantes, pois são eles os emanadores da maior parte dos atos e normas. Além disso, as decisões da maioria nem sempre são as melhores, vez que não raro será necessário uma intervenção da jurisdição constitucional para evitar lesões às minorias, sendo evitada uma ditadura das maiorias ⁵⁷. Por isso, seria recomendável convocar, para a decisão da controvérsia, uma terceira instância que esteja fora desse antagonismo e que não esteja inserido no exercício da função política legislativa e executiva. Essa posição seria ocupada por um Tribunal Constitucional, composto, preferencialmente, por juristas, que exerceria a função de “legislador negativo” ⁵⁸.

Prevaleceram as idéias defendidas por Kelsen na maioria dos sistemas de controle de constitucionalidade nos diversos países. Por conseqüência, surgiram as Cortes Constitucionais com a tarefa de declarar a nulidade das leis e atos normativos inconstitucionais por meio do controle concentrado de constitucionalidade. Durante o século XX, estas Cortes se desenvolveram em diversos países europeus, sendo a pioneira a Corte Constitucional Austríaca instalada em 1920 sob a influência de Kelsen. Com o final da Segunda Grande Guerra, a Europa presenciou a instalação de diversas outras Cortes Constitucionais ⁵⁹.

Embora a tese kelsiana fosse a mais adotada, não a foi sem divergências. Para começar, logo a crítica fez a distinção entre “Tribunais Constitucionais” e “Cortes Supremas”, ambas com a tarefa precípua de exercer a jurisdição constitucional. Os primeiros, consagrados no sistema alemão, são órgãos independentes que não integram o Poder Judiciário ou qualquer dos Poderes do Estado. Por sua vez, na doutrina americana, a Corte Suprema é o órgão de cúpula do Poder Judiciário que exerce além da jurisdição constitucional, o papel de apreciação dos recursos constitucionais ⁶⁰. Neste diapasão, por exemplo, os Estados Unidos, Suíça, Canadá, México, Argentina e Brasil adotam o sistema americano. Já, a Alemanha, Áustria, Grécia, Bélgica, Espanha, Portugal, Itália, França, Peru, Chile, entre outros, adotaram o sistema alemão ⁶¹.

Passamos ao ponto em que se discute um dos mais difíceis problemas que envolvem a legitimidade dos Tribunais Constitucionais (ou Suprema Corte)⁶², sobretudo, nos países democráticos. Nestes países a edição e execução das leis são atribuídas a órgãos e a cargos políticos ocupados por pessoas legitimamente eleitas pelo povo. Neste pensamento, tomando por fundamento os pilares da separação e independência dos Poderes Políticos, em especial, do Legislativo, como atribuir a outra pessoa que não o próprio legislador o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos expedidos na execução da sua função legiferante outorgada pelo povo?

As Cortes Constitucionais e a própria jurisdição constitucional enfrenta um problema de legitimidade que se traduz em pelo menos duas principais questões: primeiro, o fato de estas Cortes não serem constituídas por juízes eleitos democraticamente por meio do voto; segundo, as próprias decisões destas Cortes possuem a característica de definitividade, por isso não se submetem a qualquer controle democrático posterior ⁶³.

É desta problemática que se consolida a teoria denominada “dificuldade contramajoritária”, defendendo que os órgãos que são compostos por agentes públicos não eletivos (Poder Judiciário), não poderão exercer legitimamente a função precípua de jurisdição constitucional. Pois, afirma, seria um atentado contra a vontade popular majoritária expressa nos Poderes Legislativo e Executivo à atribuição da competência para a declaração da nulidade dos seus atos ao Poder Judiciário, vez que aqueles Poderes Políticos possuem legitimidade conferida pelo voto da maioria do povo.

Contudo, hoje parece derrubada a dificuldade contramajoritária, considerando aceita a legitimidade democrática do controle de constitucionalidade exercido por um Tribunal Constitucional. Ocorre que a Constituição é obra do Poder Constituinte Originário, revelando a expressão máxima da vontade popular. Este Poder Constituinte esta acima e independente de qualquer outro Poder Político por ele constituído, de forma que as suas decisões estão soberanamente estabelecidas ⁶⁴. Neste contexto, cabe ao órgão eleito pelo Constituinte Originário a função de Guardião da Constituição e da vontade popular majoritária expressa por este Constituinte.

Assim, considerando que nenhum Poder Político tem legitimidade para se insubordinar contra as disposições estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário, salvo dentro dos limites previstos para emenda do texto constitucional ou, em casos mais extremos, sendo estabelecido uma nova Constituição, o Poder Judiciário, na pessoa do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar as normas constitucionais, revela a vontade do Constituinte Originário e, por conseqüência, revela a própria vontade do povo brasileiro, fazendo prevalecer sobre as maiorias parlamentares eventuais ⁶⁵. Por isso, tendo em vista que os princípios e fundamentos constitucionais afirmados pelo Constituinte Originário são, em regra, fundamentos basilares do próprio sistema democrático, quando a jurisdição constitucional declara a nulidade de uma norma não estaria trazendo uma dificuldade contramajoritária, mas antes garantindo o próprio sucesso da democracia ⁶⁶.

Além de o Tribunal Constitucional encontrar sua legitimidade na Constituição da República, vale considerar ainda que esta legitimidade também decorre da teoria dos “freios e contrapesos”. Ademais, embora não se possa falar em eleição democrática direta dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não podemos deixar de reconhecer uma eleição democrática indireta, vez que estes Ministros são nomeados pelo Presidente da República após a aprovação pelo Senado Federal ⁶⁷.

Somam-se a estas considerações as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que o Tribunal é competente para suprir as deficiências do Poder Legislativo, de forma que a legitimidade do Supremo como representante da sociedade, decorre de sua representação argumentativa. “No Congresso, a diretriz principal é vencer, e não convencer”. Mendes demonstra seu apoio a tese do filósofo alemão Robert Alexy para quem os tribunais corrigem distorções do Legislativo, onde Parlamento representa o cidadão politicamente e as Supremas Cortes o fazem argumentativamente. Conclui dizendo que essa representação pela argumentação tem sido utilizada com força pelo STF nos últimos quatro anos e pressupõe a participação ativa dos amicus curiae, advogados públicos e privados, fazendo do Tribunal “um espaço democrático, aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas." É com essa participação que se dá a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal ⁶⁸, sendo esta Corte um local de proteção das minorias ⁶⁹.

Em apoio as palavras do renomado mestre acima citado, a Corte Maior é um palco da representação argumentativa do povo, isso traduz uma limitação a atuação da Corte, por exemplo, vedando a propositura de oficio das ações diretas que somente podem ser discutidas se apresentadas ao Supremo por um dos seus legitimados constitucionais. A própria discussão das matérias se submete ao parecer do Procurador Geral da República que, embora não seja vinculante, traz a discussão posições muitas vezes antagônicas. Ainda, devemos levar em conta que o STF, embora tenha a força de pronunciar decisões definitivas e vinculantes na interpretação da Constituição, sempre irá depender dos outros Poderes para dar-lhes efetividade. Sem falar que, entre outros mecanismos de limitação, os Ministros do STF estão sujeitos a impeachment pela pratica de crimes de responsabilidade ⁷⁰.

2. O EFEITO VINCULANTE E A SEPARAÇÃO DOS PODERES - ESTUDOS DE CASOS.

A questão de como aplicar o efeito vinculante das decisões em controle abstrato de constitucionalidade tem levantado algumas sérias divergências. São situações concretas polêmicas que desafiam o Supremo Tribunal Federal. Neste ponto, o artigo se propõe a abordar algumas destas questões práticas e suas soluções como traduzidas na jurisprudência da Suprema Corte, em especial, aquelas relacionadas à aplicação do princípio da separação e independência dos poderes e a observância da força vinculante das decisões em sede de controle abstrato de normas. Assim, nas linhas seguintes será feita uma análise concreta do tema em discussão, sobretudo, com base na jurisprudência do STF.

1. Estudo do caso 1: Vinculação do poder executivo e o controle da discricionariedade administrativa nas medidas provisórias.

Em relação ao Poder Executivo, as medidas de controle de constitucionalidade se fazem necessárias, sobretudo, quando os atos da Administração Pública estejam eivados de ilegalidade caracterizados pelo abuso de poder ou pelo desvio de finalidade. No primeiro caso, o abuso ou excesso de poder esta presente quando o ato administrativo é executado em explícita violação aos seus limites legais, ou seja, o agente ou órgão público invade as atribuições acometidas a outros agentes e órgãos, ou se arroga no exercício de suas atribuições extrapolando os limites que lhes são impostos. No segundo caso, o desvio de finalidade ocorre quando o Poder Público atua com vistas a finalidades outras não previstas no seio do interesse público, ou seja, o agente ou órgão atua com parcialidade em benefício próprio ou de outrem sem atender ao interesse coletivo ⁷¹.

Neste contexto, cabe ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo o exercício do controle dos atos emanados pelo Executivo com fulcro no sistema de freios e contrapesos. Mas, os magistrados assumem uma relevante missão de examinar a legalidade e constitucionalidade dos atos e normas dos Poderes Políticos da República, vez que sendo essencialmente jurídicas as suas bases, atua com a imparcialidade necessária a uma maior eficiência e moralidade na atuação ⁷². Inclusive, os atos ditos discricionários podem ser submetidos a apreciação do Poder Judiciário, cabendo-lhe a tarefa de examinar a legalidade.

Assim, ao Supremo Tribunal Federal, como Guardião da Constituição, cabe a apreciação máxima e definitiva de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo. Sua jurisprudência entende que o controle destes atos eivados de excessos ou abusos, não ofende o princípio da separação e independência dos poderes, pois, entende que este princípio possui em sua essência, a necessidade de conter os excessos praticados pelos órgãos que compõe a estrutura do Estado, de forma a tornar efetivo os direitos e garantias fundamentais⁷³.

Neste diapasão, destacam-se algumas atuações do STF, dentre as quais, citamos aquela que diz respeito ao controle da conveniência e oportunidade para a edição das Medidas Provisórias. Dispõe a Carta da República que o Chefe do Poder Executivo em casos de relevância e urgência pode adotar Medidas Provisórias com força de lei. Tais Medidas são a versão moderna dos antigos decretos-lei, previstos na Constituição anterior. Sem dúvidas, a delimitação do que seja “casos de relevância e urgência” é uma tarefa predominantemente subjetiva. Trata-se de um juízo discricionário sob responsabilidade do Chefe do Executivo.

Durante algum período se entendia que a análise destes pressupostos discricionários para a edição das Medidas Provisórias somente poderia ser exercida pelo próprio Chefe do Executivo ou, a posteriori, pelo Congresso Nacional quando da apreciação definitiva da Medida. Contudo, o desenvolvimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se posicionado a favor do controle de constitucionalidade abstrato das Medidas Provisórias⁷⁴. Neste sentido, será possível o controle da própria matéria do texto da norma, quanto os próprios requisitos de relevância e urgência ⁷⁵. A Corte reconhece que os conceitos de relevância e urgência são predominantemente conceitos sujeitos ao juízo discricionário, contudo, admitem o controle exercido pelo Poder Judiciário quanto ao excesso do poder de legislar ⁷⁶. Assim, o Tribunal entende que não viola a separação e independência dos poderes, o controle vinculante deste juízo subjetivo a ser exercido pelo Supremo Tribunal, desde que estes requisitos subjetivos puderem ser analisados objetivamente ⁷⁷.

Ainda, para melhor aclarar o assunto, em uma decisão importante, o Supremo Tribunal anulou o ato de nomeação de um Conselheiro do Tribunal de Contas Estadual. Na ocasião, a Corte entendeu que os requisitos subjetivos e discricionários de “reputação ilibada”, “notórios conhecimentos”, entre outros do gênero, devem ter um mínimo de possibilidade de verificação objetiva, ou deve haver um mínimo de pertinência entre o cargo e as qualidades pessoais do nomeado ⁷⁸. Também, por exemplo, nos processos administrativos em geral, embora sejam procedimentos sujeitos a decisões discricionárias, isso não autoriza o desvio de finalidade e o abuso de poder, de forma que os direitos individuais devem ser respeitados. Por isso, esses procedimentos devem oportunizar a ampla defesa e o contraditório sob pena se ser anulados pelo controle de constitucionalidade judicial ⁷⁹.

Todos estes exemplos ensinam que o controle de constitucionalidade abstrato e seus efeitos vinculantes quando tem por objeto os atos discricionários do Poder Público não invadem as suas competências. Isso significa, que a Corte Suprema tem entendido que mesmo o juízo discricionário deve se submeter a elementos essenciais da Carta Política, sobretudo, aqueles que podem ser observados objetivamente independente de uma análise subjetiva.

2. Estudo do caso 2: Vinculação do poder legislativo e a edição de lei superveniente com matéria declarada inconstitucional.

Uma outra questão relacionada aos limites subjetivos da eficácia vinculante agora envolvendo o Poder Legislativo, diz respeito a possibilidade de ser editada uma lei com o mesmo teor de outra norma que já tenha sido declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Seria a hipótese de, por exemplo, o Supremo ter declarado inconstitucional determinada lei aprovada no Congresso Nacional, e este posteriormente tenha editado novamente uma outra lei com o texto idêntico daquela declarada inconstitucional.

Ensina o Prof. Gilmar Mendes que a doutrina tedesca, vale lembrar, idealizadora e precursora do efeito vinculante, se posiciona no sentido de que a eficácia da decisão não impede o Poder Legislativo de editar leis qualquer que seja o seu conteúdo, de forma que somente há vinculação dos órgãos do Poder Judiciário e do Executivo ⁸⁰. Por sua vez, parte da doutrina entende que o efeito vinculante aplica-se inclusive ao Legislativo, estando impedido de editar leis em substituição aquelas declaradas inconstitucionais ⁸¹.

O Supremo Tribunal Federal adotou o posicionamento da doutrina tedesca, de modo que o Poder Legislativo pode editar nova lei com idêntico teor ao texto anteriormente censurado pela Corte ⁸². Desta forma, o efeito vinculante não deve ser levado às últimas conseqüências de obrigar o legislador ⁸³, já que uma nova lei se relaciona a fato novo, afirma a Corte, por isso não pode sujeitar-se a uma decisão pretérita ⁸⁴. Assim, uma Reclamação proposta contra uma lei nova editada no lugar de uma lei declarada inconstitucional deve ser convertida em ação direta de inconstitucionalidade ⁸⁵, ou seja, o meio idôneo para que uma nova lei seja atacada não é a Reclamação, mas sim a ação direta ⁸⁶.

Vale dizer ainda, que a Lei 9.882/99⁸⁷, regulando a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) em sede de controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, dispôs de forma a gerar certa divergência no meio doutrinário, pois o seu art. 10, § 3º afirma que nestas ações o efeito vinculante se estende aos demais órgãos do Poder Público, por isso difere do art. 28, Parágrafo Único da Lei 9.868/99⁸⁸ que afirma que o efeito vinculante nas ações diretas de inconstitucionalidade se estende aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Nesta divergência, parte da doutrina entende que em sede de ADPF, o efeito vinculante alcança inclusive o Poder Legislativo ⁸⁹, ficando o legislador impedido de editar norma de idêntico conteúdo àquela que o STF entendeu inconstitucional por ferir preceito fundamental ⁹⁰. Por outro lado, alguns entendem que o referido artigo da Lei 9.882/99 é inconstitucional, não podendo se falar em vinculação do Poder Legislativo sob pena de ofensa a separação dos poderes ⁹¹.

Em relação a esta vinculação do Poder Legislativo, seja qualquer que for o meio processual utilizado, nos posicionamos de maneira intermediária. Uma vinculação total e sem equilíbrio do Poder Legislativo poderia ofender seriamente a separação entre este Poder e o Poder Judiciário. Ainda, sabedores de que o direito é dinâmico e mutável segundo a própria transformação social, não seria razoável uma vinculação genérica. Disto, nos posicionamos no sentido de que surgindo fatos novos, novos momentos políticos, novos conceitos jurídicos, entre outras novidades, poderia o Legislador editar normas com o mesmo teor daquela que foi declarada inconstitucional. Mas, se não ocorreu no mundo fático qualquer alteração significativa não seria razoável a permissão para edição de tais leis, pois isso mitigaria e muito a força das decisões da Suprema Corte.

Também entendemos que o Legislativo deve guardar obediência a interpretação que o Supremo Tribunal deu a Constituição, pois a ela cabe essa tarefa última e definitiva. Desta forma, não poderia o Legislador editar uma nova norma com teor contrario a interpretação firmada pela Corte.

De qualquer forma, se o Legislador editar tal norma com teor idêntico a outra declarada inconstitucional, entendemos ser cabível a Reclamação, de forma que caberá a Corte Suprema a tarefa de verificar se houve modificação fática que autorize a nova lei. Ou ainda, poderá qualquer um de seus ministros requerer a reavaliação do entendimento da Corte⁹².

3. Estudo do caso 3: Vinculação do poder legislativo e o fenômeno da constitucionalidade superveniente.

Outro problema de destaque em relação a vinculação do Poder Legislativo às decisões do Supremo Tribunal Federal, diz respeito a problemática que envolve possibilidade de o Poder Constituinte Derivado editar Emenda Constitucional com a finalidade de tornar válida norma inconstitucional, ou seja, convalidar norma declarada nula. Para melhor entendimento, considerando que o STF tenha declarado a inconstitucionalidade de uma norma em sede de controle abstrato e, ainda, considerando que o Legislativo venha a editar uma Emenda Constitucional que altere o texto que foi utilizado como parâmetro para aquela declaração de inconstitucionalidade, surge daí a discussão quanto aos efeitos que esta alteração constitucional irá produzir sobre a norma declarada inconstitucional.

Somos da opinião de que o Congresso Nacional não tem competência constitucional para revogar ou anular as decisões da Suprema Corte, se forma que a última palavra em sede de interpretação da Constituição cabe ao STF. Ou seja, não podemos compartilhar de um entendimento que estaria submetendo as decisões daquela Corte a um posterior controle oblíquo por parte do Poder Legislativo. Esse era o sistema que vigorava na Constituição de 1937, onde o Legislativo tinha a possibilidade de suspender as decisões do Poder Judiciário por meio de resolução aprovada por dois terços do parlamento. Ademais, a Emenda Constitucional, como qualquer outra norma, não pode alterar ex tunc os efeitos produzidos pelas normas pretéritas, salvo as raras exceções da norma mais benéfica na seara do direito penal e das normas interpretativas do direito tributário.

O Prof. Celso Antonio Bandeira de Melo nos parece que foi o doutrinador que melhor se dedicou ao estudo do assunto. O ilustre mestre afirma que a Emenda Constitucional superveniente a uma norma inconstitucional pode admitir pelo menos quatro possibilidades: a) se a norma pretérita não foi oficialmente declarada inconstitucional pelo STF em controle abstrato, presumi-se a sua constitucionalidade, por isso, não há de se falar em convalidação da nulidade de uma norma que não foi declarada nula; b) a norma declarada originalmente inconstitucional pelo Supremo pode ser convalidada pela Emenda Constitucional, de forma que adquire a validade retroativa; c) a norma declarada originalmente inconstitucional pelo Supremo receberá da Emenda seu fundamento de validade, contudo, com efeitos prospectivos a contar da publicação da Emenda; e, d) a norma que nasceu inconstitucional permanecerá assim, tendo em vista a lisura do sistema constitucional, pois se assim não fosse o próprio sistema estaria prevendo possibilidades de burlas ao controle de constitucionalidade⁹³.

Aqui, como dito acima, aplica-se a teoria geral do direito acerca da nulidade absoluta, ou seja, considerando que a declaração de inconstitucionalidade da lei implica no reconhecimento de sua nulidade ex tunc, erga omnes e com força vinculante, não há de se falar em uma futura convalidação da norma nula por meio de Emenda Constitucional. O mestre Celso de Mello aduz que uma norma inconstitucional, embora seja existente desde a sua promulgação, carece de validade desde o seu nascimento. Pois, a decisão de inconstitucionalidade é apenas declaratória da sua nulidade, portanto, mesmo não sendo feito o controle abstrato sobre a norma inconstitucional pelo órgão competente o vício de constitucionalidade esta a ela inerente ⁹⁴. Podemos dizer que o mestre se filiou a última das quatro possibilidades descritas acima.

No Supremo Tribunal Federal parece que o assunto já esta pacificado. Na análise de um caso concreto, a Corte se posicionou contra a aplicação da tese da constitucionalidade superveniente. Trata-se da hipótese onde o art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98⁹⁵ dava margem para o entendimento de que a Contribuição Social (COFINS) deveria recair sobre a totalidade das receitas auferidas. Por sua vez, a redação original do art. 195, I da Constituição da República de 1988, dispunha que o referido tributo somente incidiria sobre o faturamento e o lucro, além daquela incidente em folhas de salários. Desta forma, tudo indicava pela inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98.

Com vistas a impedir uma declaração de inconstitucionalidade, o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional nº. 20/98 ⁹⁶ com a intenção de alterar a redação do texto original do inciso I do art. 195 da Constituição, para prever a incidência da contribuição social sobre "a receita ou o faturamento", abrindo margem para a “constitucionalização” daquele dispositivo legal inconstitucional.

Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98, tendo em vista que a vigência desta Lei foi anterior a Emenda Constitucional 20/98, por isso deve-se aplicar ao caso a redação original do art. 195, I da CRFB/88. Ou seja, esta decisão, embora em sede de controle difuso, destaca-se pela sua importância em traduzir a posição da Corte Suprema no sentido de repelir a tese da constitucionalidade superveniente ⁹⁷, sendo afirmado que a inconstitucionalidade deve ser auferida com base no texto constitucional contemporâneo da vigência da lei impugnada.

Em outra situação, a Lei 9.506/97 ⁹⁸, no seu artigo 13, § 1º alterou a redação da Lei 8.212/91, acrescendo a alínea “h”, no inciso I do artigo 12, de forma a incluir entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, os exercentes de mandato eletivo não vinculado a regime próprio de previdência, desta forma, os agentes políticos do Poder Legislativo e Executivo passariam a ser obrigados a recolher a contribuição social. Contudo, na redação original do art. 195 da Constituição não havia previsão que incluísse entre os contribuintes da Previdência os agentes políticos, o mais próximo para esta permissão estaria na redação do inciso II daquele artigo constitucional, onde previa genericamente que poderia ser contribuinte da Previdência Social “os trabalhadores”. Vale dizer que a Emenda Constitucional 20/1998 alterou a redação do art. 195, II da CRFB/88 de forma a ampliar o rol dos contribuintes, sendo incluídos os “demais segurados da previdência social” dando, desta forma, margem para que a lei afirmasse quem seria estes segurados.

Disto, foi argüida a inconstitucionalidade da alínea ‘h’, do inciso I, do art. 12, da Lei 8.212/1991, introduzida pela Lei 9.506/1997, tendo o Supremo Tribunal acolhido a argüição, considerando que a referida lei deveria obediência ao texto original da Constituição, não podendo ser “constitucionalizada” por meio de Emenda Constitucional ⁹⁹.

Portanto, na esteira da doutrina do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pode-se dizer que a ordem jurídica nacional não compartilha da tese da constitucionalidade superveniente. Desta forma, ao Poder Legislativo está vedada a possibilidade de convalidar lei originariamente inconstitucional por meio de Emenda Constitucional que altere o texto parâmetro utilizado como fundamento da nulidade.

Nestas hipóteses, na esteira daquele renomado mestre e confirmado pelo voto do Ministro Celso de Mello da Suprema Corte, ao Legislador somente lhe resta à possibilidade de edição de uma nova lei sob a égide do novo texto constitucional emendado¹⁰⁰. Todavia, neste tema, vale considerar a nossa posição, como colocada acima, a respeito da edição de lei superveniente que contrarie entendimento firmado pela Corte Suprema.

4. Estudo do caso 4: Vinculação do poder legislativo e a ação de direta de inconstitucionalidade por omissão.

Embora criticada por boa parcela da doutrina¹⁰¹, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão importa em reconhecer apenas o estado de inércia do Poder Público, tendo por conseqüência unicamente a constituição em mora do ente competente para a edição da norma¹⁰². Entende a Corte que, devido à observância do princípio da separação e independência dos poderes e considerando que as decisões em controle abstrato possuem eficácia vinculante, não pode o Supremo exercer a função de legislador positivo, pois isso mitigaria a liberdade legiferante do Poder Legislativo ¹⁰³.

Em que pese estas considerações, uma grande divergência surge quando se trata das ditas omissões parciais, como aquelas onde o legislador não cumpre integralmente a sua tarefa de legislar ou a faz de forma deficiente contrariando os preceitos constitucionais. Casos típicos de omissão parcial são aqueles relacionados ao reajuste de salários quando não estariam obedecendo a um padrão proporcional e razoável. É o que ocorre quando o reajuste anual do salário mínimo não atende ao disposto no art. 7º, IV, da CRFB/88, de forma a não suprir as necessidades básicas do trabalhador. Nestes casos, entende a Corte que não pode emitir uma declaração de inconstitucionalidade contra a lei que impôs o reajuste, pois isto resultaria em um agravamento do estado de inconstitucionalidade ¹⁰⁴, já que importaria na nulidade da norma e, por conseqüência, será agravada a situação, haja vista que não haveria nenhum reajuste. Resta, portanto, a Corte Suprema apenas o reconhecimento da omissão parcial do Legislador de forma a sua constituição em mora ¹⁰⁵.

Ainda, mais problemáticos são os reajustes salariais que beneficiam somente determinada categoria do setor público. Nestes casos, parte da doutrina também veda a possibilidade de decisões aditivas ou manipulativas que estendam o benefício a outras categorias ¹⁰⁶. Por outro lado, há quem afirma que nestas situações o Poder Judiciário não estaria atuando como legislador positivo, mas limitando-se a estabelecer a igualdade ¹⁰⁷. No Supremo, parece pacífico o entendimento de que, mesmo nestes casos de suposta ofensa ao princípio da isonomia, também a Corte não poderia estender os benefícios de reajuste salariais¹⁰⁸. Contudo, em decisão isolada, a Suprema Corte estendeu ao servidor civil o mesmo índice de reajuste salarial concedido a militares ¹⁰⁹, talvez, isso seja uma porta para um melhor juízo de entendimento a ser adotado pela Corte. É o que esperamos.

5. Estudo do caso 5: Vinculação do próprio supremo tribunal federal

Questão interessante é a de se saber se o efeito vinculante das decisões em sede de controle abstrato de normas alcança o próprio Supremo Tribunal Federal, de forma a estar obrigado a adotar o mesmo entendimento que uma vez ficou consolidado. Pela literalidade do art. 102, § 2º da Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 03/1993¹¹⁰ e 45/2004¹¹¹, a conclusão é de que fica excluída da vinculação a Excelsa Corte, já que o dispositivo constitucional se refere expressamente que o efeito vinculante alcança os demais órgãos do Poder Judiciário.

O eminente Ministro Gilmar Mendes assevera que, no direito tedesco, a questão não encontra norma expressa na Constituição Alemã, contudo, é pacífico naquela ordem jurídica de que não há como se falar em autovinculação do Tribunal Constitucional, pois se assim fosse admitido haveria um congelamento do direito constitucional e uma conseqüente renúncia ao desenvolvimento e a adaptação da Constituição às situações fáticas existentes. Porém, entende, que uma eventual mudança na jurisprudência da Corte deve ser fundamentada ^112.

Nesta matéria, o Prof. Luis Roberto Barroso ensina que a eficácia vinculante pode ser entendida com força de eficácia preclusiva, ou seja, não sendo possível o ajuizamento de outra ação direta tendo por objeto o mesmo dispositivo normativo atacado. Assim, em uma ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente não será possível o ajuizamento, por exemplo, de uma ação declaratória de constitucionalidade em relação ao mesmo objeto, vez que a norma foi declarada nula. Contudo, se a ação de inconstitucionalidade foi julgada improcedente, aduz o mestre, a norma foi declarada constitucional o que não impedirá que a Suprema Corte reaprecie a matéria impugnada em outra ação direta, já que na improcedência da ação de inconstitucionalidade não há coisa julgada material ¹¹³.

Por sua vez, o Prof. Guilherme de Moraes parece não se posicionar no mesmo sentido do renomeado mestre citado acima, pois ensina que a rejeição da tese de inconstitucionalidade apresentada em uma ação direta equivale a declaração de constitucionalidade da norma com os mesmos efeitos vinculantes e erga omnes das decisões em controle abstrato. Desta forma, diz o mestre, o Supremo não pode realizar o reexame da matéria já declarada constitucional¹¹⁴.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é pacífico o entendimento de que as ações diretas de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade possuem a mesma essência e, por isso, possuem a mesma eficácia vinculante e efeito erga omnes ¹¹⁵, inclusive, afirma o STF, que as decisões do Plenário em sede de controle abstrato possuem força vinculante que obriga as Turmas da Corte Suprema e os seus ministros monocraticamente a seguirem o entendimento do Plenário ¹¹⁶. Todavia, poderá o Plenário modificar o seu entendimento, desde que um de seus ministros formule pedido de revisão de jurisprudência constitucional assentada na forma dos artigos 101 a 103 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ¹¹⁷.

Em suma, data venia a posição predominante na doutrina entendendo que não há efeito vinculante em relação ao próprio Supremo Tribunal Federal, discordamos afirmando que o mais correto seria em dizer que a eficácia vinculante possui uma força mitigada em relação ao próprio Tribunal Constitucional, pois este efeito vinculante se estende as Turmas e Ministros da Corte.

3. CONCLUSÃO

No decorrer deste artigo ficou demonstrado que a separação e a independência dos poderes políticos do Estado possuem fundamental importância à manutenção das instituições democráticas conforme previstas no texto constitucional. Neste campo, o Poder Judiciário se apresenta como um importante instrumento de garantia desta ordem de coisas, desempenhando um extraordinário papel de defesa da ordem constitucional.

Em resposta aos problemas apontados nas notas introdutórias, restou demonstrado que o direito pátrio, aqui incluído a doutrina e a jurisprudência da Suprema Corte, adotou, com amplitude, a eficácia vinculante das decisões de controle de constitucionalidade nos processos objetivos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal. Inclusive, havendo a previsão constitucional de meio processual idôneo, a Reclamação, para que seja garantida a autoridade de suas decisões com força vinculante, sendo reprimidos os abusos e desvios do Poder Público, mesmo quando discricionários os seus atos. Tal adoção ampliou os limites da coisa julgada que declara a (in)constitucionalidade das normas, de forma que os efeitos destas decisões venham a alcançar os órgãos do Poder Judiciário e os da Administração Pública, ai inclusos os próprios Ministros e Turmas do Supremo Tribunal. Também, houve uma ampliação dos limites objetivos, vez que esta eficácia vinculante envolve também os chamados fundamentos determinantes da decisão.

Em atenção às críticas desenvolvidas neste trabalho, vale destacar a necessária revisão, tanto na doutrina como na jurisprudência da Suprema Corte, quanto a aplicação do efeito vinculante ao Poder Legislativo. Pois, como demonstrado, a efetividade das ações de inconstitucionalidade por omissão e a possibilidade de edição de leis supervenientes com conteúdo já declarado inconstitucional pelo STF merecem melhor atenção por parte da doutrina e daquela jurisprudência. É verdade que as posições adotadas pela Corte estão atendendo a separação dos poderes, contudo, talvez, caiba repensá-las, vez que pode-se estar colocando em prejuízo a segurança da ordem constitucional democrática. Mas, com a rejeição da tese de constitucionalidade superveniente, que aplaudimos, surge-nos uma esperança.

Ficou consolidado que toda esta autoridade da jurisdição constitucional do Supremo repousa na sua legitimidade democrática decorrente do Poder Constituinte Originário, da sua representatividade argumentativa, do sistema de checks and balances e da eleição indireta de seus membros. Assim em resposta, não há violação ao sistema democrático, pelo contrário há a instituição de uma Corte com a precípua tarefa de assegurar esta democracia se valendo dos instrumentos que dispõe no exercício da função de Guardião da Constituição. A Suprema Corte, nomeada pelo Constituinte Originário, encontra-se, quando no exercício de defesa da Constituição, acima dos Poderes, defendendo a vontade máxima do povo expressa na Carta Magna da Republica como elaborada em Outubro de 1988.

Podemos, com orgulho, concluir este tratado com a afirmação de que o Supremo Tribunal Federal é um palco da democracia, estando cada vez mais consolidado como titular máximo da representação argumentativa do povo brasileiro na interpretação e aplicação da Carta Política.

1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6 ed. São Paulo: Celso Bastos, 2004, p.89.

2 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 106.

3 BASTOS, op. cit., 92.

4FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado: Teoria Constitucional e Relações Internacionais. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 63.

5 BASTOS, op. cit., p. 94

6 PAIXÃO, André Leonardo. A Função Política do Supremo Tribunal Federal. 2007. 258 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo-USP, São Paulo, 2007. Disponível em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-01092007-150125/. Acessado em 28 de Setembro de 2008.

7 Ibidem, p. 25-27.

8 Ibidem, p. 28.

9 A teoria de Montesquieu embora majoritariamente adotada, não escapou às críticas de outros doutrinadores. Neste sentido, surgiram as teses antagônicas de Kelsen, Loewenstein, Bordeau, entre outros. Contudo, haja vista a limitação espacial deste artigo, não serão aqui abordadas estas teses.

10 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 88.

11DANTAS, Humberto (Org.). Curso de Formação Política. 2004. 74 f. Apostila - Instituto Legislativo Paulista/Assembléia Legislativa São Paulo, São Paulo, SP, 2004. p. 16. Disponível em http://www.al.sp.gov.br/StaticFile/ilp/apostil04.pdf. Acessado em: 25 ago. 2008.

12 FERREIRA, op. cit., ps. 88-89.

13 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

14 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 127.

15 BASTOS, op. cit., p. 181.

16 SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 94.

17 Ibidem, p. 85-94.

18 SILVA, op. cit., p. 109.

19 BASTOS, op. cit., p. 102.

20 MORAES, Guilherme Peña. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. 3 ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 57.

21 A doutrina distingue normas material e formalmente constitucionais. Aquelas, são as normas que dizem respeito as materiais de natureza constitucional. As normas formalmente constitucionais, por sua vez, são aquelas que, embora, colocadas no texto da Constituição escrita, ali não “mereceriam’, pois não traduzem matérias intrinsecamente constitucionais.

22 SILVA, op. cit., p. 46.

23 BONAVIDES, apud. PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. Rio de janeiro: Ed. Impetus, 2005, p. 9.

24 MORAES, G.P., op. cit., p. 175.

25 PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. Rio de janeiro: Ed. Impetus, 2005, p. 12.

26 Lide é um conflito de interesses caracterizado onde uma das partes interessadas encontra resistência a satisfação de sua pretensão dada pela outra parte.

27 DIMANARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 329.

28 Além do controle jurisdicional há também um controle político de constitucionalidade a cargo dos Poderes Executivo e Legislativo. Exemplo, o poder de veto e a atividades das Comissões de Constituição e Justiça.

29 A inconstitucionalidade formal diz respeito a não observância do devido processo legislativo. Por sua vez, a inconstitucionalidade material é a falta de adequação do conteúdo da norma e o texto constitucional.

30 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 637.

31 PAULO, op. cit., p. 16.

32 Ibidem, p. 53.

33 A legitimidade ativa para estas ações é restrita aquelas pessoas descritas no art. 103, CRFB/88

34 MORAES, G.P. op. cit., ps. 169-170.

35 PAULO, op. cit., p. 52.

36 Ibidem, p. 52.

37 Entre outros efeitos, cito o efeito repristinatório, a eficácia erga omnes e efeito ex tunc ou pro futuro.

38 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 438.

39 MORAES, G.P., op. cit., p. 220.

40 BRASIL. Decreto-Lei nº. 4.657, de 04 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 09 de Setembro de 1942, p.1.

41 PAULO, op. cit., ps. 90-91

42 STF – PLENO – Rcl. 1.987-0/DF – Rel. Min. Maurício Correa; DJ 21/05/2005.

43 STF – PLENO - ADI 1.662/SP – Rel. Min. Maurício Correa; DJU. 19/09/2003.

44 STF – PLENO - Rcl 2.083/PR, Rel. Min. Marco Aurélio; DJU. 10/12/2004.

45 STF – PLENO – Rcl. 831/DF, Rel. Min. Amaral Santos; DJU [?]

46 STF – PLENO – Rcl. 1.987-0/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJU 21/05/2004.

47 BRASIL. Lei nº. 8.038, de 28 de Maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 29 de Maio de 1990, p.1.

48 STF – PLENO – Rcl. 706-SC –, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJ 19/11/1997.

49 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno (atualizado até março de 2008). Brasília: STF, 2007.

50 Quanto a vinculação do Poder Legislativo e as particularidades dos limites subjetivos do efeito vinculante sobre os Poderes Políticos trataremos abaixo com estudo de casos concretos.

51 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 184.

52 Vale dizer que na Constituição Austríaca há uma mitigação ao efeito ex nunc, vez que os efeitos da decisão poderão retroagir no limite máximo de um ano (art. 140.5). De forma semelhante, o texto constitucional afirma o efeito repristinatório da declaração, voltando a vigorar a lei revogada pela norma inconstitucional (art. 140.6)

53 STF – PLENO – Súmula de Jurisprudência Predominante nº. 5; Sessão Plenária de 13 de Dezembro de 1963.

54 Parece-nos que a primeira vez que o STF acompanhou esta tese de anulabilidade foi no RE 79.343/BA – Rel. Min. Leitão de Abreu julgado em 31/05/1977. Também, outro exemplo de adoção da tese kelsiana é visto na aplicação da decisão de inconstitucionalidade pro futuro.

55 MENDES, op. cit., ps. 423-426.

56 BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 70.

57 Ibidem, p. 73.

58 LOPES, Sílvia Regina Pontes. Pluralismo e Democracia na Jurisdição Constitucional: Uma análise critica do processo de ampliação do sistema abstrato de controle de constitucionalidade no Brasil. Revista AGU, ano 5, set. 2005. Disponível em http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_V_setembro_2005/silvia-pluralismo.pdf. Acessado em 28 de Setembro de 2008.

59 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 578.

60 PAIXÃO,op. cit., p. 64.

61 CAGIANNO, Mônica Herman. O Processo Constitucional no Direito Estrangeiro. 2007. 24 f. Artigo Jurídico - Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2007. Disponível em Www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/monica3.pdf. Acessado em 5 de Outubro de 2008.

62 Em que pese a diferença entre as denominações, usamos como sinônimos os termos “Tribunal Constitucional”, “Suprema Corte” e outros correlatos utilizados na doutrina.

63BINENJOBOJM, op. cit. p. 51-52.

64 Claro exemplo são as cláusulas pétreas que não podem ser alteradas pelo Poder Constituinte Derivado.

65 BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2006.

66 BINENBOJM, apud. BARROSO, op. cit., p. 57.

67 PAIXÃO, op. cit., p. 90.

68 MENDES, Gilmar Ferreira. A Legitimidade Democrática do STF se dá pela Argumentação. Revista Valor Econômico, São Paulo, SP, 09 de Ago. 2008.

69 PAIXÃO, op. cit., p. 89.

70 PAIXÃO, op. cit., 98-99.

71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pg. 31.

72 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 806.

73 STF – PLENO – MS nº. 23.452/RJ – Rel. Min. Celso de Mello; DJ. 12/05/2000.

74 STF – PLENO – ADI nº. 295-3/DF – Rel. Min. Paulo Brossard; DJ. 22/08/1997.

75CLÈVE, apud. MORAES, Alexandre, op. cit., p. 612.

76 STF – PLENO – ADI nº. 162-1/DF – Rel. Min. Moreira Alves; DJ. 19/09/1997.

77 STF – PLENO – ADI nº. 1.516-8/UF – Rel. Min. Sidney Sanches; DJ 13/08/1999.

78 STF – 2º TURMA – RE 167.137/TO – Rel. Min. Paulo Brossard; DJ. 25/11/1994.

79 STF – 1ª TURMA – RMS 24.526/DF – Rel. Min. Eros Grau; DJ. 15/08/2008.

80 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 433.

81 MORAES, Alexandre. op. cit., p. 691.

82 STF – PLENO- Rcl 2617/MG – Rel. Min. Cesar Peluso; DJ. 20/05/2005.

83 STF – PLENO – Rcl 344/DF – Rel. Min. Villas Boas; DJ. 17/09/1958.

84 STF – PELNO – Rcl 706/PE – Rel. Min. Amaral dos Santos; DJ. 22/08/1968.

85 STF – PLENO – ADI 907-9/RJ – Rel. Min. Ilmar Galvão; DJ. 03/12/1993; ADI 864-1/RS – Rel. Min. Moreira Alves; DJ. 17/09/1993.

86 STF – PLENO- Rcl 552/DF – Rel. Min. Vitor Nunes; DJ. 17/02/1966.

87 BRASIL. Lei nº. 9.882, de 03 de Dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1^o do art. 102 da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 06 de Dezembro de 1999, p.1.

88 BRASIL. Lei nº. 9.868, de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 de Novembro de 1999, p.1.

89 PAULO, op. cit., p. 134.

90 MORAES, Alexandre, apud PAULO, op. cit., p. 134.

91 MORAES, Guilherme. op. cit., p. 272.

92 Sobre esta mudança de entendimento do STF trataremos a seguir.

93 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Leis Originalmente Inconstitucionais Compatíveis com Emenda Constitucional Superveniente. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 1, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 01 de Outubro de 2008.

94 MELLO, op. cit., p. 12.

95 BRASIL. Lei nº. 9.718, de 27 de Novembro de 1998. Altera Legislação Tributária Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 28 de Novembro de 1998, p.2.

96 BRASIL. Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de Dezembro de 1998. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 de Dezembro de 1998, caderno eletrônico.

PAULO, op. cit., p. 134.

97 STF – PLENO – RE 346.084/PR – Rel. Min. Ilmar Galvão; DJ 01/09/2006.

98 BRASIL. Lei nº. 9.506, de 30 de Outubro de 1997. Extingue o Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 30 de Outubro de 1997, p.24529.

99 STF – PLENO – RE 351.717/PR – Rel. Min. Carlos Velloso; DJ 21/11/2003.

100 STF – PLENO – RE 357.950/RS – Rel. Min. Marco Aurélio; DJ 15/08/2006.

101 BARROSO, op. cit., p. 236.

102 STF – PLENO – ADI-MC 1.458/DF – Rel. Min. Celso de Mello; DJ 20/09/1996.

103 STF – PLENO – ADI-MC 267/DF – Rel. Min. Celso de Mello; DJ 19/05/1995.

104 STF – PLENO – RE 274.383/SP – Rel. Min. Ellen Gracie; DJ 22/04/2005.

105 STF – PLENO – ADI-MC 1458/DF – Rel. Min. Celso de Mello; DJ 20/09/1996.

106 CANOTILHO, apud MORAES, Guilherme Peña. op. cit., p. 247.

107 MIRANDA, apud MORAES, Guilherme Peña. op. cit., ps. 247-248.

108 STF – PLENO –MS 21.662 – Rel. MIn. Celso de Mello; DJ 05/04/1994; RE 173.252 – Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18/05/2001; RE 175.531 – Rel. Min. Maurício Correa; DJ 28/06/2002.

109 STF – PLENO – RMS 22.307 – Rel. Min. Marco Aurélio; DJ 13/06/1997.

110 BRASIL. Emenda Constitucional nº. 03, de 17 de Março de 1993. Altera os arts. 40, 42, 102, 103, 155, 156, 160, 167 da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 18 de Março de 1993.

111 BRASIL. Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de Dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 de Dezembro de 2004.

112 MENDES, op. cit., 249-250.

113 BARROSO, op. cit., os. 176-177.

114 MORAES, Guilherme, op. cit., p. 220.

115 STF – PLENO – Rcl – AgR 1.880/SP - Rel. Min. Maurício Correa; DJ 19/03/2004

116 STF – PLENO – RE – AgR 216.259/CE - Rel. Min. Celso de Mello; DJ 19/05/2000.

117 STF – PLENO – RE – AgR 313.768/SC - Rel. Min. Sepúlveda Pertence; DJ 19/12/2002.