Aspectos Orçamentários e Financeiros nos Contratos Administrativos

 

ASPECTOS ORÇAMENTÁRIOS E FINANCEIROS

NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

 

RESUMO

Embora a autonomia da vontade seja um dos pilares essenciais das relações contratuais, nos contratos administrativos, regidos pelo regime de direito público da Lei n° 8.666/93, a liberdade contratual sofre fortes limitações decorrentes do princípio da legalidade, já que a Administração somente pode fazer aquilo que a lei autoriza. As limitações são de tal ordem que parte da doutrina defende a inexistência da autonomia da vontade pela Administração, no que se refere ao campo das contratações públicas. Neste sentido, tais limitações podem ser facilmente percebidas nos aspectos orçamentários, financeiros e de responsabilidade fiscal incidentes sobre o direito contratual público. No campo orçamentário, a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, contém diversas normas que impõe ao administrador público o dever de celebrar os acordos administrativos de forma adequada aos respectivos créditos orçamentários, especialmente no que se refere a vigência dos contratos públicos. Já no que se refere aos aspectos de execução financeira, com base principalmente na Lei de Finanças Públicas (Lei n° 4.320/64), há intima correlação entre a execução dos contratos e as fases de execução da despesa pública, o empenho, liquidação e pagamento. Em todo momento, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2001) estará presente em diversas normas que se aplicam aos contratos públicos, como por exemplo a exigibilidade da declaração de adequação orçamentária e outras restrições para o equilíbrio das finanças públicas.

Palavras-Chave: Contratos Administrativos. Vigência. Créditos Orçamentários. Execução Financeira. Responsabilidade Fiscal.

ABSTRACT

Although autonomy of desire is one of the pillars of contractual relations, administrative contracts governed by public law regime of Law No. 8.666 / 93, the contractual freedom suffers severe limitations arising from the principle of legality, as management can only do what the law allows. The limitations are such that part of the doctrine defends the lack of freedom of choice by management, as regards the field of public procurement. In this sense, these limitations can be easily perceived in the budget and financial aspects of fiscal responsibility incidents on public contract law. In the budget field, the Constitution and the constitutional legislation contains various provisions requiring the public administrator duty to conclude administrative arrangements appropriately to their budget credits, especially as regards the validity of public procurement. In what refers to aspects of financial implementation, based mainly on Public Finance Law (Law No. 4,320 / 64), there are intimate correlation between the performance of contracts and the execution phases of public expenditure, the commitment, settlement and payment. At all times, the Fiscal Responsibility Law (Complementary Law No. 101/2001) will be present in various rules that apply to public contracts, such as the enforceability of the budget adequacy statement and other restrictions for balance of public finances.

Keywords: Administrative Contracts. Duration. Budgetary credits. Financial execution. Fiscal Responsibility.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo jurídico se propõe a apresentar e estudar o tema de contratos administrativos, no que se refere aos aspectos concernentes à execução orçamentária e financeira, além daqueles relativos à responsabilidade fiscal que incidem sobre tais contratações públicas. Aspectos estes que funcionam como verdadeiros limites à autonomia ou liberdade de contratar, no regime de direito público. Trata-se de um tema do Direito Administrativo com forte afinidade ou dependência com o Direito Constitucional e o Direito Financeiro.

Veremos que o conteúdo, sem desprezar a sua profundidade e importância teórica, guarda em si altíssima relevância prática para o cotidiano do agente público, especialmente àquele que milita na seara das contratações públicas. Sobretudo em dias como os nossos, em que se discute na mídia e nas ruas quais são as medidas de controle existentes no ordenamento jurídico, e quais os estudos e sugestões ainda possíveis, acerca dos mecanismos de controle preventivo e repressivo à corrupção. Não é nosso objetivo propor mudanças ou criticar o status quo daquilo que já existem, mas analisar alguns aspectos orçamentários, financeiros e de responsabilidade fiscal presentes na nossa legislação que já permitem (e que de fato restringe) a liberdade contratual da Administração.

A título de introdução, esclarecemos que, no que diz respeito aos aspectos orçamentários dos contratos administrativos, ficaremos adstritos às questões relacionadas ao atendimento das disposições do Orçamento Público, com especial atenção à relação entre a vigência dos contratos e as respectivas dotações orçamentárias previamente aprovadas pelo Poder Legislativo. Já quanto aos aspectos financeiros, nos limitaremos em especial aos processos de empenho, pagamento e liquidação da despesa. Por fim, faremos uma análise dos dispositivos da Lei Complementar n° 101/2001, conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que estão diretamente associadas aos contratos administrativos.

Podemos considerar que a expressão “acordo administrativo” é um conceito diferente, que se refere aos pactos que não possuem natureza contratual stricto sensu, por exemplo, os convênios, consórcios e outros do gênero que envolvam recíproca colaboração ou interesse mútuo (MOREIRA NETO, 2014, p.214). Particularmente, preferimos usar a expressão “acordo administrativo” com um sentido mais amplo, incluindo os contratos, os convênios e congêneres, as concessões públicas, as cessões de uso, e outros atos administrativos regulados por leis específicas. De todo modo, considerando o escopo deste artigo, nos limitaremos aos contratos administrativos propriamente ditos, regidos pela Lei n° 8.666/93, reconhecida como a Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, fazendo apenas algumas referências aos outros tipos de acordos quando se fizer útil ao objetivo buscado. Também nos limitaremos aos contratos firmados pela Administração Pública Direta, já que, em alguns casos, a Administração Indireta se submetem a regras distintas.

Não obstante este trabalho tratar sobre alguns pontos ainda pouco explorados na doutrina jurídica pátria, a metodologia a ser utilizada para a sua elaboração consta de pesquisa biográfica em obras doutrinárias, artigos acadêmicas, legislação e decisões do Tribunal de Contas da União, além de alguma jurisprudência dos Tribunais Superiores.

2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A AUTONOMIA DE VONTADE

É inerente à atividade social humana a presença das relações negociais das mais diversas naturezas, objetos e finalidades. Desde tempos imemoriais se tem notícia de relações de trocas, compras, vendas e outras obrigações nas se submetem os homens por meios de pactos mais ou menos formais, e mais ou menos obrigatórios e confiáveis ou seguros. É lá do Direito Privado que retiramos os pressupostos fundamentais dessas relações obrigacionais, de onde extraímos o conceito mais elementar de que um contrato é o instrumento decorrente da vontade das partes, do qual se originam direitos e obrigações. Podemos nos valer ainda das palavras da Prof.ª Maria Helena Diniz quando afirma que o “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas patrimoniais (DINIZ, 2003, p.31).

Um dos pilares do direito contratual é a autonomia de vontade, consoante a igualdade entre as partes, conferindo liberdade para contratar ou não e para o estabelecimento dos termos contratuais. Então, não há dúvida de que o elemento volitivo é o principal pressuposto de validade da relação negocial. Contudo, mesmo na seara do Direito Privado, é necessário reconhecer que a autonomia da vontade não é absoluta, basta ver as relações consumeristas, especialmente os contratos de adesão, nos quais há a possibilidade de revisão e até rescisão quando a abusividade assim o exigir. Deste modo, o Direito moderno trouxe a certeza de possibilidade de intervenção estatal nas relações contratuais, seja para aplicação das normas de ordem pública de interesse coletivo, seja para intervenção judicial na economia contratual em benefício da parte lesada (GONÇALVES, 2012,p.42).

Na seara do Direito Público, conforme definição que consta da Lei Geral de Licitações e Contratos, o contrato é o ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, com acordo de vontades para a formação de vínculo, afirmando obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (art. 2°, § Único). Portanto, são “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” (PIETRO, 2014, p.263).

Se nos contratos privados há uma relativização da autonomia da vontade negocial, é fora de dúvida que o caráter público dos contratos administrativos conferem ao Estado ainda mais possibilidades de ingerência unilateral nos contratos. Por isso, é fato que a Administração não possui autonomia de vontade contratual, mas tem o dever de executar a finalidade instituída pela lei, sendo certo que ela não exerce atividade desvinculada (ÁVILA, 2001). Em outras palavras, o Estado não cumpre outra vontade senão a lei, em homenagem ao princípio da legalidade, pois já dizia o saudoso Prof° Hely Lopes Meirelles, enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração somente pode fazer aquilo que a lei lhe ordene (JUSTEN FILHO, 2008, p.648). Até mesmo nos contratos privados da Administração, onde não são aplicados in totum o regime de direito público, ainda assim ficará protegido o interesse público, finalidade de todo e qualquer contrato da Administração (CARVALHO, 2014, p.173-174).

Exemplos das mais explícitas limitações à liberdade de contratar no regime de direito público estão as disposições constitucionais e legais acerca da execução orçamentária, financeira e de responsabilidade fiscal. Neste sentido a Constituição Federal estabelece que nenhum programa ou projeto será iniciado sem estar incluído no orçamento (art. 167, I), além de ser vedada a realização de despesa ou assunção de obrigação que excedam os respectivos créditos orçamentários (inc. II). Por sua vez, a Lei Geral de Licitações e Contratos determina que as contratações dependem da previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes do acordo (art. 7°, § 2°, III c/c art. 14). Sendo que, nos contratos, deve haver a indicação do crédito pelo qual ocorrerá a despesa, sua classificação funcional e categoria econômica (art. 55, III).

Já na seara das finanças públicas, a título de introdução, podemos trazer a Lei n° 4.320/64, onde dispõe a obrigatoriedade do prévio empenho da despesa (art. 60), que não poderá exceder os limites dos créditos concedidos (art. 59), além de estabelecer diversas outras regras de execução financeira aplicáveis aos contratos. Trazemos ainda a Lei de Responsabilidade Fiscal, onde, e.g., dispõe que são consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público, qualquer realização de despesa em desacordo com suas previsões (art. 15). Por fim, não menos importante é a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992), que regula a punição das condutas de enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violadoras de princípios, incidentes também nos acordos administrativos.

3 ASPECTOS ORÇAMENTÁRIOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como visto, as contratações públicas modernas têm estreita relação com a disciplina do Orçamento Público, mas isso nem sempre foi assim. Nos Estados Absolutistas as despesas eram executadas consoante a soberana vontade do monarca, independente de qualquer aprovação prévia. Não se fazia distinção entre o patrimônio estatal e o do monarca, num contexto em que Luís XIV, da França, chegou a afirma que “L'état c'est moi” (“o Estado sou eu”). O trono era visto como de origem divina, por isso a irresponsabilidade do Estado era dita sob a ideia de que “the king can do no wrong” ou “o rei não erra” (GONÇALVES, 2013, p.198).

Foi a Carta Magna inglesa, de 1215, que deu os primeiros passos na direção em transformar o orçamento numa peça pública ou republicana, já que qualquer despesa do Estado deveria previamente ser autorizada pelo Parlamento. No mesmo espírito os colonos americanos, em 1765, e a Revolução Francesa de 1789, tinham estabelecido suas normas que exigiam a aprovação legislativa do orçamento. Sendo que, a Assembleia Nacional francesa, em 1817, estabeleceu de forma mais sistematizada o regramento orçamentário, prevendo, dentre outros, a anualidade e a universalidade do orçamento e a votação antes do início do exercício. No Brasil, na Carta de 1824 o orçamento constava como exigência constitucional (PASCOAL, 2008, p.15), mas desde 1808, D. João VI já havia iniciado um processo de organização das finanças públicas (JUND, 2006, pág. 63).

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 abarcou um sólido regramento sobre o Orçamento Público, restando, consagrado o princípio da legalidade orçamentária (art. 165). Portanto, em que pese algumas discussões sobre o tema e o conteúdo de normas concretas, é certo que o Orçamento Público, para o ordenamento brasileiro, possui natureza jurídica de lei formal, temporária, ordinária e de processo legislativo especial. Assim, consoante esse caráter de legalidade do orçamento, o art. 165, da Constituição de 1988, contemplou a previsão das três principais leis orçamentárias, a saber, o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), que são complementadas, e.g., pelos atos que aprovam os créditos adicionais.

O princípio da universalidade é outro princípio orçamentário que tem forte influência no âmbito das contratações públicas. Previsto nos arts. 2° e 3°, da Lei de Finanças Públicas (Lei n° 4.320/64), que estatui as Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes federados, afirma que o orçamento deve conter todas as receitas e todas as despesas. Permite-se assim que haja um plano financeiro global num único documento, com vistas a manter o equilíbrio entre a arrecadação e os gastos do Governo, o que seria impossível se houvesse diversos “orçamentos” (JUND, 2006. p. 72). É com esse fundamento que o art. 167, II, CRFB/88 dispõe que é vedada a realização de despesa que exceda o crédito orçamentário, por isso um contrato administrativo não poderá prever despesas que não contemplada no Orçamento.

Na concepção clássica o orçamento era mero instrumento contábil e financeiro, compreendendo apenas os meios pelos quais se efetiva a realização das receitas e das despesas neles previamente autorizada (RAMOS FILHO, 2012, p. 147). Atualmente, contudo, o Orçamento Público é mais que um simples instrumento descritivo, passando a assumir um importantíssimo papel de planejamento que visa alcançar metas, programas, projetos e atividades politicamente estabelecidas. E com este espírito que a Lei nº 4.320/64 afirma que o orçamento deverá “evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Governo” (art. 2°). Este é o conceito de orçamento-programa, atual e mais moderno modelo de Orçamento Público, que representa o maior nível de classificação das ações do Governo, cuja ênfase está nas realizações e na avaliação dos resultados, servindo de integração entre o planejamento (metas e objetivos) e o orçamento (PALUDO, 2013, p.35).

Antes de passarmos para os aspectos orçamentários nos contratos administrativos, é importante ver ainda que os processos de execução orçamentária e de execução financeira não se confundem, embora desenvolvam suas respectivas etapas em momentos cronológicos simultâneos. Para simplificar a distinção basta entender que o orçamento está para os créditos orçamentários (que são vinculados a dadas dotações orçamentárias), assim como o financeiro está para os recursos. O orçamento é peça de planejamento e programação de metas e objetivos, onde consta a fixação dos créditos orçamentários para atender aquelas despesas. Por sua vez, o recurso financeiro é a existência física da disponibilidade orçamentária, é o “dinheiro em conta”. Neste sentido, a existência da dotação orçamentária não significa necessariamente que exista o recurso financeiro, e vice-versa.

3.1 Vigência dos Contratos Administrativos e o Orçamento Público

A teoria geral do Direito concorda que todos os negócios jurídicos podem ser analisados sob os planos da existência, validade e eficácia, além de outros, como a efetividade. Neste raciocínio, usando da lição do Prof. Diogo Figueiredo, o contrato administrativo é existente quanto presente todos os seus elementos, quais sejam, a competência, finalidade, forma, motivo, objeto, capacidade e o consenso. Diz ainda o ilustre doutrinador que a validade do contrato é a presunção iuris tantum decorrente da existência, no sentido de estarem presentes os requisitos de legalidade, legitimidade e licitude. E, por fim, eficaz é o contrato apto a produzir efeitos (MOREITA NETO, 2013. p. 249-251).

A Lei n° 8.666/93 usar a expressão “vigência” se referindo ao “período de validade” dos contratos administrativos (art. 57, caput c/c § 3°), o que tem gerado uma certa discussão sobre qual o real sentido daquela expressão. O Tribunal de Contas da União, e.g., já deixou entender que a vigência se refere à existência do contrato (Acórdão n° 2406/2010 – Plenário). Parece que a lição da Prof.ª Maria Helena Diniz mais uma vez traz luz ao problema, na medida que distingue a vigência no sentido amplo, como a validade formal da norma, ou seja, existente segundo os procedimentos legais de competência, forma, matéria, etc. Mas a vigência pode ser vista ainda sob o aspecto temporal, quando ela se refere ao período de atuação da validade formal (DINIZ, 2004, p. 408). Na mesma linha, o Prof. Paulo Nader ensina que a vigência é a aptidão jurídica para produzir efeitos (NADER, 2001, p. 110). Adotaremos aqui esse último conceito temporal de validade formal ou aptidão, entendo que a vigência do contrato administrativo é o lapso temporal abraçado, também mencionado na doutrina administrativista (MARÇAL, 2008, p. 700).

Portanto, a vigência não se confunde com a validade fática ou eficácia fática, já que essas últimas se referem à aptidão concreta para produção de efeitos. A validade formal ou vigência como dito, no aspecto temporal, é a qualidade de ter aptidão jurídica para produzir efeitos jurídicos, enquanto que a fática é concreta. Por isso que um contrato vigente pode não ter eficácia fática, como o que ocorre quando no acordo consta uma condição suspensiva (e.g., há cláusula contratual expressa que estabeleça vigência trinta dias após a assinatura) ou resolutiva (e.g., quando há a perda superveniente de uma das condições de habilitação). Alguns doutrinadores usam o conceito de “exequibilidade” para dizer que o contrato pode ser eficaz (apto a produzir efeitos), mas não exequível, como ocorre, e.g., com o contrato suspenso administrativa ou judicialmente (MOREIRA NETO, 2013. p. 249).

Há ainda outra interessante discussão doutrinária (e.g., Marçal e Hely Lopes Meirelles) que distingue o prazo de vigência dos contratos por escopo e dos de execução continuada. Sobre esses falaremos em tópico específico. E quanto aos por escopo, defende-se que a vigência contratual se confunde com o prazo para a execução fática do objeto. Assim, uma vez executado o objeto, ocorreria a extinção do contrato mesmo se ainda não expirada a vigência nele previsto. A contrario sensu, caso o objeto não seja executado no prazo previsto, o contrato seria prorrogado, independente de Aditivo, servindo a previsão temporal para constituição em mora (ROCHA, 2014). Em que pese a autoridade da tese, o TCU não a admite, sob o argumento de contrariar a Lei n° 8.666/93 (Acórdão n° 3134/2010 – Plenário).

Antes de avançarmos ainda resta verificarmos os termos a quo e ad quem da vigência contratual. Quanto ao término da vigência, não há maiores problemas, na medida que será aquele fixado no acordo. Podendo ser definido por data certa (e.g., vigente até cinco de dezembro do ano…) ou por prazo de dias, meses ou anos (e.g., vigente por cento e vinte dias, por doze meses, etc.). Nesse último caso, considerando a omissão da Lei n° 8.666/93, nos parece apropriado utilizar o art. 66, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n° 9.784/90), onde dispõe que a contagem excluíra o dia do início e incluirá o dia do término. E para os casos fixados em meses ou anos, contam-se de data a data (§3°). Pode ser usado ainda a regra do Código Civil (art. 132), que, na prática, resulta na mesma solução.

Por sua vez, quanto ao termo a quo do prazo de vigência contratual há destacada discussão, da qual podemos extrair pelo menos duas possibilidades, a saber, a vigência começaria da data de assinatura do acordo ou da data de publicação do extrato do contrato em Diário Oficial. A discussão gira em torno da interpretação a ser dada ao art. 61, § Único, da Lei 8.666/93, onde consta que a publicação é condição essencial de eficácia do contrato. Ou seja, a polêmica gira em torno dos efeitos decorrentes da publicação.

O Prof. Alexandre Mazza leciona que há quem diga que a publicidade é condição de existência do ato publicado (e.g., Celso Antônio Bandeira de Mello), enquanto que para a posição majoritária (e.g., Hely Lopes Meirelles) a publicidade seria apenas condição de eficácia (MAZZA, 2014, p. 106). Nessa última corrente, também se filia o Prof. Marçal Justem Filho quando afirma que a publicação é condição suspensiva da eficácia, mas entende o doutrinador que a falta da publicidade afeta a própria vigência contratual (JUSTEN FILHO, 2008, p. 701).

Nós defendemos que a publicidade é mera condição de eficácia, de modo que a sua ausência não prejudica nem a vigência (validade formal), muito menos a inexistência do contrato. E fazemos isso com apoio numa realidade fática, qual seja, na possibilidade de termos contratações já executadas e que não foram previamente publicadas, de onde decorreria graves problemas se reconhecida a invalidade ou inexistência. Pois, nesses dois casos, as partes seriam reestabelecidas ao status quo ante, inclusive com a restituição dos valores eventualmente pagos. E, para que não fosse reconhecido o enriquecimento sem causa da Administração, dada a execução do objeto contratual, a situação somente se resolveria em perdas e danos, pelo vício da falta de publicidade e pelo objeto executado sem culpa do contratado.

Então, em homenagem aos princípios da eficiência e da economicidade, pensamos que a ausência da publicidade corresponde à causa de responsabilização do servidor, aliás é isto que prevê o art. 33, § 3º, Decreto n° 93.872/86. É certo que a publicação é condição essencial de eficácia, mas não podemos fugir da teoria geral das obrigações, onde se afirma que a condição, termo e encargo são elementos acidentais do negócio jurídico, que, portanto, não tem o condão de prejudicar a validade ou existência do contrato.

Deste modo, entendemos que o termo a quo da vigência contratual é data da assinatura, sendo que a eficácia fica condicionada à publicação em Diário Oficial. Porém, entendemos que o início da execução do objeto de contrato não publicado equivale ao reconhecimento fático da sua eficácia, sem prejuízo de responsabilização do servidor, se for o caso, e da publicação superveniente.

Feitas estas considerações, podemos passar a ver que os contratos administrativos estão fundamentalmente atrelados à execução orçamentária, sobretudo considerando que, salvo algumas exceções, a vigência contratual ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, consoante o art. 57, caput, da Lei Geral de Licitações e Contratos. Tal disposição legal é compatível ao já comentado princípio da universalidade orçamentária.

Os créditos orçamentários a que se refere a Lei Geral de Licitações e Contratos são aqueles definidos pela Lei Orçamentária Anual (LOA). Em breve resumo, podemos colocar que após aprovado a LOA, caberá à Secretaria de Orçamento Federal (SOF), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), descentralizar os créditos (por meio de Notas de Dotação - ND) para os Órgãos Setoriais de cada Ministério, da Advocacia-Geral da União, Vice-Presidência e Casa Civil, além dos correspondentes no Poder Legislativo, Poder Judiciário e Ministério Público da União (e, mais recentemente, da Defensoria Pública da União). Por fim, os créditos serão distribuídos às Unidades Orçamentárias de cada órgão, entidades vinculadas e demais beneficiários do Orçamento, por meio de Notas de Crédito – NC (PALUDO, 2013. p. 89-91 e 158). A partir daí, dar-se-á inicio à fase da execução financeira da despesa, que trataremos abaixo, onde os créditos orçamentários, já lastreados pelos recursos financeiros, serão gerenciados a começar pela Secretaria do Tesouro Nacional – STN.

Falando então de vigência dos contratos, nossa atenção se volta para a dotação orçamentária à disposição das Unidades Orçamentárias ou por elas distribuídos às Unidades Gestoras. Enquanto ainda pendente de aprovação a Lei Complementar que tratará sobre a vigência das leis orçamentárias (art. 165, § 9°, CRFB/88), está sendo aplicado o art. 43, da Lei n° 4.320/64, onde estabelece que o “exercício financeiro coincidirá com com o ano civil”. Por assim dizer, a LOA terá vigência de um exercício financeiro e, por consequência, os contratos administrativos, em regra, terão sua vigência também adstrita ao mesmo ano civil.

Embora pareça óbvio, é interessante ver que a regra da vigência adstrita ao crédito orçamentário somente se aplica nos casos de contratações que utilizem recursos orçamentários. Neste sentido, por exemplo, as concessões que tenham recursos provenientes do próprio acordo não se submetem à regra. Também não sendo aplicável para regramentos específicos, como é o caso das Parceria Público-Privadas, instituídas pela Lei n° 11.079/04, onde há disposição legal expressa no sentido de que a vigência desses acordos será de no mínimo cinco e no máximo trinta e cinco anos (OLIVEIRA, 2014, p.178). Em que pese esse entendimento, particularmente nos parece que sempre que o contrato use recursos orçamentários, em homenagem ao princípio da universalidade, e tendo em vista o art. 167, II, CRFB/88, as despesas devem ter amparo creditício orçamentário.

Uma última observação que se faz necessária é que os contratos aqui analisados não se confundem com as despesas obrigatórias de caráter continuado, regulada no art. 17, da LRF, já que estes se referem a despesas originadas em compromissos legais, medidas provisórias e atos administrativos normativos.

3.2 Possibilidade de ultrapassar o Exercício Financeiro

A Lei Geral de Licitações e Contratos estabeleceu algumas exceções a regra prevista no caput do art. 57. É dizer que existem determinadas hipóteses legais nas quais a vigência do contrato não ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. A primeira exceção ao caput se refere aos contratos contemplados em PPA, desde que as prorrogações estejam previstas no instrumento convocatório e desde que haja interesse da Administração (inc. I). Considerando que o PPA terá vigência de quatro anos, contados do segundo ano do mandato presidencial (art. 35, § 2°, ADCT), podemos concluir que este também será o limite de vigência dos contratos cujas despesas estejam contempladas no PPA. Então, defendemos que aqui não há nenhuma exceção ao caput do mencionado art. 57, já que a vigência contratual estará adstrita ao respectivo crédito orçamentário previsto no PPA, por isso, será necessário que ano a ano, se faz necessário incluir na LOA a respectiva dotação orçamentária.

Outra exceção é aquela referente a contratação de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática (inc. IV). Na verdade o aluguel e a utilização são espécies de serviços, o quem poderia ser colocado dentro do gênero “serviços contínuos”, previsto no inciso II. Assim sendo, o inciso IV funciona como uma limitação ao inciso II, pois, como veremos abaixo, os contratos de serviços continuados podem ser prorrogados até sessenta meses (inc. II), salvo, então, para aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática.

Temos ainda a exceção concernente às hipóteses de dispensa de licitação, citadas no inciso V. Estes casos decorrem fundamentalmente de razões políticas, fim dar maior eficiência à atividade administrativa aos contratos relativos à segurança e defesa nacional, padronização nas Forças Armadas (art. 24, IX, XIX e XXVIII) e de soluções tecnológicas (art. 24, XXXI). Nestes casos, a vigência será limitada a cento e vinte meses, caso haja interesse da Administração.

Por fim, vejamos uma última possibilidade onde a vigência do contrato pode ultrapassar o exercício financeiro. Como será visto abaixo, no capítulo específico sobre os aspectos contratuais e a execução financeira, o empenho é a primeira fase de execução da despesa. É por meio do empenho que os créditos orçamentários são afetados a determinado serviço público. O crédito é sujeito ao regime de competência, ou seja, o crédito empenhado num determinado exercício pertence a esse mesmo exercício, ainda que o pagamento venha a ser realizado em exercícios subsequentes (art. 35, Lei n° 4.320/64).

Com estes fundamentos, conclui-se que o que importa para verificar o cumprimento do caput, do art. 57, da Lei n° 8.666/93 é a data em que foi integralmente empenhado. É dizer que, considerando que o empenho é a reserva do crédito orçamentário, e tendo em vista que a vigência do contrato é adstrita ao crédito orçamentário de seu respectivo exercício financeiro, conclui-se que é a data do empenho que possibilitará verificar se o contrato efetivamente atendeu o citado comando legal. Foi nesta linha que a Advocacia-Geral da União (AGU), aliada a inteligência do art. 27 c/c art. 30, § 1°, do Decreto n° 93.872/1986, publicou a Orientação Normativa n° 01/2009, onde consta que a vigência contratual poderá ultrapassar o exercício financeiro desde que as despesas referentes a ele sejam totalmente empenhadas até 31 de dezembro daquele exercício. Neste caso, os valores não pagos seriam incluídos em restos a pagar.

3.3 Vigência dos Contratos de Serviços Continuados

A lei não deu o conceito de “serviço continuado”, o que foi feito pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Instrução Normativa n° 02/2008, no seu Anexo I. Ali consta que os serviços continuados são aqueles que se estendem por mais de um exercício financeiro e que não podem ser interrompidos, sob pena de comprometimento das atividades da Administração. Por exemplo, os serviços de conservação, limpeza, fornecimento de energia elétrica, segurança e outros.

O inciso II, do art. 57 afirma que os contratos poderão ser prorrogados por até sessenta meses, trata-se então de uma exceção à regra do caput. O Prof. Marçal Justen Filho ensina que estes contratos podem ser prorrogados, sem necessidade de atender uma das hipóteses do § 1°, do art. 57. A prorrogação deles corresponde à renovação de todos os termos do contrato, como um novo contrato, de mesmo conteúdo do contrato “anterior”, para que tenha vigência por mais um período (JUSTEN FILHO, 2008, p.672). Inclusive a renovação será obrigatória, em homenagem ao princípio da economicidade, quando representar preços e condições vantajosas para a Administração (GASPARINI, 2002).

Todavia, alguns defendem que o dispositivo não afasta a obrigatoriedade de que prévia existência de créditos orçamentários na LOA (TCU, Acórdão 222/2006 – Plenário), o que equivaleria a dizer que o contrato deveria ter prazo inicial limitado ao respectivo exercício. Contudo, tem prevalecido o atual entendimento de que a vigência dos contratos de serviços contínuos não está adstrita ao exercício financeiro, já que há uma presunção legal implícita de que será mantida uma dotação orçamentária e financeira para despesa de serviço contínuo (JUSTEN FILHO, 2008, p.670). Acredita-se que este último entendimento é mais compatível com o interesse público, no sentido de que tais contratos se referem a serviços que não podem ser interrompidos, por isso, entender diferente, esvaziaria a intenção do Legislador (OLIVEIRA, 2014, p. 182-183).

Contudo, somos pelo entendimento minoritário, e o fazemos com o fundamento de que o art. 167, II, CRFB/88 impõe a observância obrigatória do caput, do art. 57, da Lei n° 8.666/93 em todas as contratações, de modo que o inciso II seria apenas uma regra específica de renovação. Porém, é pacífico o entendimento citado. Todavia, realmente concordamos que o entendimento amplamente majoritário é o que consta da Orientação Normativa n° 1/2009, da AGU, no sentido de que a vigência nos contratos de serviços contínuo não está adstrita ao respectivo exercício financeiro. Ou seja, confirmada a tese de que o inciso II, do art. 57, da Lei n° 8.666/93 é uma exceção ao contido no caput. Isso quer dizer que o prazo de vigência inicial pode ultrapassar o exercício.

Em que pese o entendimento majoritário, ainda assim temos visto que muitos administradores públicos têm se inclinado pela restrição temporal do prazo inicial ao respectivo exercício financeiro ou, pelo menos, com vigência inicial de doze meses, prorrogáveis até o limite de sessenta meses. Tal opção tem sido tomada especialmente pelo fato de que é mais fácil decidir pela não prorrogação do que ter que rescindir o contrato, por exemplo, numa eventual conjuntura de falta de recursos financeiros ou outro imprevisto que dispensaria a execução do serviço. Entendemos que esta realmente é a melhor opção.

Porém, independente da opção que se adote, pensamos que a possibilidade de renovação não dispensa a adequação da despesa à disponibilidade orçamentária e financeira, a teor do art. 16, I, da LRF, visto abaixo. É dizer que a cada renovação, o Ordenador de Despesas deverá verificar se a despesa continua adequada à LOA e compatível com o PPA e LDO. Ademais, é firme o entendimento do Tribunal de Contas da União, no sentido de que o valor global (valor original multiplicado pelo número de possíveis prorrogações) deverá ser utilizado para a escolha da modalidade de licitação (TCU, Acórdão n° 2080/2007 - Plenário). Nesse mesmo julgado, a Corte de Contas entendeu que a hipótese do art. 57, II, da Lei Geral de Contratações Públicas, somente se aplica aos serviços contínuos; e não aos fornecimentos ou aquisições contínuas. Exceto nos casos de fornecimento de energia elétrica e abastecimento de água, conforme o entendimento da Advocacia-Geral da União, afirmado na Orientação Normativa n° 36/2011.

Nossas últimas observações quanto a vigência dos contratos de serviços contínuos está em apontar, primeiro, o § 4°, do mencionado art. 57, onde consta que em caráter excepcional e desde que autorizado pela autoridade superior competente, o contrato pode ser prorrogado por mais doze meses, totalizando setenta e dois meses de vigência. E, segundo, embora a lei afirme que as prorrogações sejam em períodos “iguais e sucessivos”, tem prevalecido o entendimento de que elas podem ser com prazos diferentes (TCU – Acórdão nº 771/2005 – Segunda Câmara).

3.4 Os Créditos Adicionais e a Vigência Contratual

No curso da execução orçamentária é comum que ocorram fatos imprevistos supervenientes, seja decorrentes de majoração na previsão das receitas ou no surgimento de despesas não previstas ou previstas em montante superior ao inicialmente fixado. É neste contexto de ajuste orçamentário que estão os créditos adicionais usados para adequar o Orçamento à realidade, criando novas dotações orçamentárias ou ampliando aquelas já existentes, servindo como autorizações de despesas não computadas ou insuficientemente dotadas na LOA (art. 40, Lei das |Finanças Públicas).

Os créditos adicionais são representados pelas espécies de créditos suplementares, especiais e os extraordinários. Os primeiros são destinados a reforçar a dotação já existente. Os especiais são aqueles destinados as despesas que não possuem dotação orçamentária especifica. E os créditos extraordinários serão usados em despesas imprevisíveis e urgentes, decorrente de guerra, comoção de guerra, comoção nacional interna ou calamidade pública. É importante ver que os créditos extraordinários se destinam a despesas efetivamente estranhas ao planejamento prévio, caracterizados pela presença concreta dos requisitos de urgência e relevância, sob pena de serem tidos por inconstitucionais, como tem sido feito regularmente pelo Supremo Tribunal Federal (RAMOS FILHO, 2012, p.196)

Os créditos adicionais dependem de prévia autorização legislativa e de indicação dos recursos que iram suportá-los, exceto os extraordinários, já que nesses a urgência da medida autoriza o Poder Executivo a usá-los independente de autorização legislativa ou de indicação dos recursos (art. 167, V, CRFB/88). Exceção ao princípio exclusividade, a Constituição Federal permite que a LOA autorize a abertura de créditos suplementares (art. 165, § 8°).

Embora o caput, do art. 57, da Lei Geral de Contratações Públicas se refira apenas aos créditos orçamentários, tomando o art. 167, II, CRFB/88 não nos restam dúvidas de que devem ser incluídos também os créditos adicionais que, aliais não deixam de ser orçamentários. Portanto, percebe-se que os contratos, em regra, serão suportados pelos créditos orçamentários, vigentes no respectivo exercício financeiro. Mas, nada impede que o contrato decorra, e.g., de uma obra de engenharia urgente, em situação de calamidade pública, cujas despesas irão ser lastreadas por créditos extraordinários. Não há nada que impeça ainda que determinado contrato utilize créditos suplementares ou especiais. Em todos estes casos, aplicar-se-ão as regras de vigência dos respectivos créditos.

Consoante o art. 167, § 2°, CRFB/88, os créditos especiais e extraordinários terão vigência no respectivo exercício no qual foram abertos, mas se a autorização foi publicada nos últimos quatro meses do ano, o saldo remanescente do crédito serão incorporados ao crédito do Orçamento seguinte. Assim, um contrato com créditos especiais ou extraordinários poderá viger no exercício seguinte, com o saldo dos créditos autorizados nos últimos quatro meses do exercício anterior.

Já os contratos suportados por créditos suplementares continuarão sujeitos a regra de vigência limitado ao respectivo exercício financeiro, vez que esses créditos são incorporados ao orçamento já autorizado nas respectivas dotações, conforme a sua destinação (JUND, 2006, p. 132). É uma conclusão lógica, na medida que, como dito, os créditos suplementares reforçam uma dotação já existente, não havendo razão para se submeter a uma regra distinta.

3.5 Declaração de Adequação Orçamentária

Conforme visto acima, tanto a Constituição Federal (art. 167, I e II), quanto a Lei Geral de Licitações e Contratos (art. 7°, § 2°, III; art. 14; art. 55, III), expressamente vedam que qualquer despesa seja realizada sem a adequada e suficiente dotação orçamentária. Somado a isso, com o propósito de atender parcialmente o comando do art. 163, CRFB/88 foi aprovada a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que estabelece normas de finanças públicas e de responsabilidade fiscal, buscando a redução do deficit público e estabilização da economia. A LRF surgiu num processo de ajustamento fiscal iniciado em 1999, sobretudo, consideradas as imposições do Fundo Monetário Internacional para a obtenção do superavit primário, tendo como uma das medidas o processo legislativo para a aprovação da Lei de Responsabilidade Fiscal (NASCIMENTO, 2013, p. 30).

Dentre as disposições da LRF, destacamos os artigos 15 a 17 como de fundamental importância para a celebração de contratos administrativos. De particular relevância, o art. 16 estabeleceu dois instrumentos de planejamento com interferência direta sobre as licitações e contratos. O inciso II, do § 4°, do art. 16 afirma que o empenho e a licitação devem ser precedidos das regras ali estabelecidas, como se uma fase prudencial anterior ao compromisso de despesa. Sendo certo que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam esses instrumentos (art. 15, LRF).

O primeiro instrumento mencionado no art. 16 é a estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício e nos dois subsequentes (I) e o segundo é a declaração de adequação orçamentária, firmada pelo Ordenador de Despesas (inc. II). A exceção ao cumprimento destes instrumentos são as despesas consideradas irrelevantes, nos termos da LDO (art. 16, § 3°). O grande responsável por atender essas regras é o Ordenador de Despesas, ou seja, a autoridade competente para a emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos públicos, nos termos do art. 80, § 1°, do Decreto-Lei n° 200/67. Isso não impede que os demais agentes envolvidos possam vir a serem responsabilizados por suas condutas culposas ou dolosas (e.g., a responsabilização solidária do Ordenador de Despesas e da Comissão de Licitação, conforme decidiu a Corte de Contas da União, no Acórdão nº 739/2007 – Primeira Câmara).

Quanto a declaração de adequação orçamentária, cabe ao Ordenador de Despesas fazer acostar nos autos dos procedimentos contratuais e licitatórios que o compromisso de despesa que se pretende assumir tem adequação orçamentária e financeira com a LOA, além de ser compatível com o PPA e a LDO (art. 16, II). Adequada com a LOA é a despesa com dotação orçamentária específica e suficiente ou, ainda, a dotação genérica, desde que a soma das despesas de mesma espécie não extrapole o montante previsto para o exercício financeiro (art. 16, § 1°, I). E a compatibilidade com o PPA e LDO se refere a conformidade com as suas diretrizes, objetivos, prioridades e metas, e que infrinjam os seus dispositivos (§ 1°,II).

A declaração de adequação orçamentária parece ser um instrumento de mais simples, que inclusive já estava de certa forma contemplada nos art. 7°, § 2°, III; art. 14; art. 55, III, da Lei n° 8.666/93. Portanto, entendemos que essa declaração deverá instruir, em regra, todos os procedimentos licitatórios e de contratações, mesmo que não por força da LRF, mas da Lei Geral de Contratações Públicas. Porém, é óbvio que não será preciso fazer a declaração nos casos que não geraram despesas ou que não necessitem de recursos orçamentários.

Quanto ao estudo de impacto orçamentário-financeiro, trata-se de documento que demanda maior dificuldade, já que deve incluir a estimativa no exercício em curso e nos dois subsequentes (art. 16, I c/c § 2°, LRF). A Lei de Licitações e Contratos nada fala sobre ele, por isso, somente será exigível nas contratações que tenham objeto que impliquem a “geração ou o aumento de despesa”, referente a “criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental” (art. 16, caput, LRF).

Portanto, resta-nos entendermos o que são essas despesas que demandem a “criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental”. De antemão, deve ser visto que não é qualquer tipo de despesa, já que a LRF traz regras específicas para elas (art.16), para as despesas continuadas (art. 17) e despesas com pessoal (art. 18, ss). Assim, considerando as posições majoritárias, há, pelo menos, duas aplicações para o art. 16, da LRF. Primeiro, o dispositivo se refere àquelas despesas que não estão previstas no Orçamento (TCE-SC, 2002), onde se incluem as despesas a serem suportadas por créditos adicionais, salvo se irrelevantes nos termos do § 3°, do art. 16, da LRF. Segundo, consoante o entendimento do TCU, a criação, expansão e aperfeiçoamento de ações governamentais se refere às atividades de geração ou aumento de despesas relativas às ações orçamentárias classificadas na LOA como “projetos” (TCU, Acórdão n° 1680/2011 – Plenário).

Esse posicionamento do TCU parte da premissa de que o Orçamento Público é dividido em programas compostos de ações internas, que se desdobram em projetos, atividades e operações especiais. Para a Corte de Contas, quando LOA classificar determinada despesa como “projeto”, o Ordenador de Despesa deverá providenciar a estimativa do impacto orçamentário-financeiro, salvo nas despesas irrelevantes e habituais (TCU, Acórdão n° 1973/2006 – Plenário) ou nas classificadas como “atividades”, que se destinam a manutenção (e não criação, expansão ou aperfeiçoamento) das ações de governo (TCU, Acórdão n° 1085/2007 - Plenário).

Por fim, deve ser colocado que a Lei de Improbidade Administrativa considera que é conduta vedada ordenar ou permitir a realização de despesa não autorizada em lei ou regulamento (art. 10, IX). Na seara criminal, o Código Penal Brasileiro, com as alterações trazidas pela Lei n° 10.028/2000, tipifica como crime a conduta de ordenar despesas não autorizadas por lei (art. 359-D).

3.6 Contratações de fim de Mandato

Com vistas a evitar que o agente público transfira dívidas para o sucessor do mandato eletivo, a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece proibições que impedem a assunção de dívidas em fim de mandato. Sabemos que é prática muito comum, especialmente em Municípios menores, que os prefeitos, sobretudo os candidatos à reeleição, façam obras públicas no fim do mandato com objetivos eleitorais escusos. Ocorre que nem sempre o erário municipal possui recursos suficientes para suportar aqueles compromissos, que acabam sendo transferidos para a nova gestão, que pode ser assumida por outro prefeito.

Por isso, dispõe o art. 42, da LRF que é vedado ao titular de Poder ou órgão contrair obrigação de despesa nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, que não possa ser cumprida integralmente daquele mandato ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Portanto, do teor legal se percebe que há forte limitação à autonomia de contratar, seja com vistas a não comprometer o orçamento do próximo exercício, seja para não sobrecarregar o próximo mandato com as despesas inscritas em restos a pagar.

Portanto, parece correto afirmar que a LRF estabeleceu uma exceção às exceções previstas nos incisos do art. 57, da Lei n° 8.666/93. Neste sentido, mesmo que a despesa esteja inscrita em Plano Plurianual, o administrador ficará impedido, nos dois últimos quadrimestres, de contrair despesa que não possam ser adimplida naquele exercício ou no subsequente, desde que com suficiente disponibilidade de caixa (MARTINS, 2012, p.310). Ou seja, não basta a previsão do crédito orçamentária, deve haver a disponibilidade de caixa suficiente.

4. ASPECTOS FINANCEIROS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Neste ponto pretendemos fazer um paralelo entre a execução financeira e a execução do contrato. De início é de ser visto que o multicitado art. 16, II, da LRF exige que o Ordenador de Despesas declare que a despesa pretendida tenha adequação orçamentária e financeira. Novamente fazendo uso das palavras do Prof. Marçal Justem Filho, a contratação dependerá não apenas da previsão orçamentária teórica e formal, mas também da previsão real, baseada em dados concretos que indiquem que haverá recursos financeiros suficientes para suportar a despesa (JUSTEN FILHO, 2008, p.139-140).

Como já colocamos lá na introdução deste trabalho, os conceitos de execução orçamentária e financeira não se confundem. Neste ponto, falaremos da execução financeira da despesa, pois, embora haja excepcionais contratos em que há recursos a serem recebidos (e.g., cessões onerosas de uso), conforme também comentamos na introdução, os limites deste trabalho não nos daria margem para também tratar destes acordos.

Inicialmente, faz-se necessário saber que a despesa pública é o conjunto de gastos do Estado, com o objetivo de promover a realização das necessidades públicas, incluindo os serviços públicos e a manutenção da estrutura administrativa (PISCITELLI, 2014, p. 74). A despesa se processa em três fases, a saber, o empenho, a liquidação e o pagamento, precedida da mencionada fase prudencial contida no art. 16, da LRF. O empenho a rigor ainda está na fase orçamentária, enquanto que as outras duas, na execução financeira.

Antes de entrar na relação entre execução financeira e execução contratual, é de ser visto que o objeto do contrato deve ser executado respeitados os prazos contratuais. É dizer que o prazo de execução está contido no prazo de vigência. Isso fica claro quando recordarmos que, como vimos, a vigência ou validade formal está para a aptidão jurídica, enquanto que a eficácia ou validade fática está para a execução fática. Neste sentido, o art. 55, IV, da Lei 8.666/93 determina que o contrato deve dispor sobre os prazos de início, etapas de execução e recebimento do objeto. Por isso, o TCU entende que todos os atos da execução, inclusive o recebimento do objeto, devem ocorrer na vigência do contrato (Decisão n° 997/2002 - Plenário).

Verificado que a execução vai extrapolar o prazo de vigência de duas uma: ou encerra-se a execução no estado que estiver; ou que seja celebrado, antes do término de vigência, o competente aditamento de prazo ao acordo (Acórdão nº 1724/2004 - Plenário). Até porque, como visto acima, o TCU não agasalhou a tese que defende prazo de vigência específico para os contratos por escopo. Outrossim, a questão da execução do objeto sem cobertura contratual é tratada com severidade pela Corte de Contas, inclusive com aplicação de multa (Acórdãos n° 1335/2009 e nº 2458/2010, ambos do Plenário).

4.1 Fases da Despesa e a Execução Contratual

Como dito, a execução da despesa incia com o empenho. De acordo com a Lei de Finanças Públicas, em linhas gerais, o empenho é o ato emanado de autoridade competente (Ordenador de Despesas) que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (art. 58), que não deve exceder o respectivo lastro orçamentário (§1°) e deve ser prévio ao pagamento (art. 60). Para cada empenho será emitido uma Nota de Empenho, salvo exceções (art. 61 c/c art. 60, § 1°). Os empenhos podem ser ordinário, quando o montante da despesa é previamente conhecido; global, para pagamentos de forma parcelada; e o empenho estimativo, aplicável para montantes não previamente conhecidos, como nos casos de fornecimento de água e de energia elétrica.

Fazendo um paralelo com as fases da despesa, a abertura do procedimento licitatório depende da previsão orçamentária, sendo comum em alguns órgãos da Administração Pública Federal fazer o lançamento do “pré-empenho”, além, é claro, de o Ordenador de Despesas assinar a declaração de adequação orçamentária, atendendo a fase providencial do art. 16, da LRF, já comentada. Por sua vez, para a formalização do contrato, vimos que o início da vigência contratual é a data de assinatura, a eficácia é da data de publicação, e, em condições ideais, a partir da publicação, pode se dar início à execução, o que ocorrerá por meio de documento formalizado normalmente por uma Ordem de Execução ou outro do tipo.

Em que pese este esquema geral, ainda podemos vislumbramos pelo menos duas possibilidades concernentes à relação execução do contrato e da execução financeira. Primeiro, podemos entender que a assinatura do acordo deve ser precedida da emissão da Nota de Empenho, sendo este o entendimento majoritário (TCU, 2010, p.279) e Acórdão n° 423/2011, do Plenário do TCU. É possível um outro entendimento minoritário, no sentido de que o empenho pode ser depois da assinatura, desde que antes do início da execução do contrato, servindo como instrumento que autoriza o início da execução física. Portanto, independente do posicionamento adotado, para o início da execução do objeto contratual será sempre imprescindível que haja respectivo crédito orçamentária empenhado. Aliás, tal medida é de segurança jurídica tanto para o contratado e para o administrador.

A segunda fase de execução da despesa é a liquidação, que é a verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (art. 63), momento em que nasce efetivamente o direito do credor de receber o pagamento. Portanto, se o empenho é o ato anterior à execução do contrato, a liquidação marca o fim da execução.

É ato de responsabilidade de servidores da Administração, mas é possível que a liquidação seja confiada por terceirização, especialmente em contratos mais complexos, que demandem uma fiscalização mais especializada (art. 67, da Lei n° 8.666/93).Nela é verificado se restaram atendidos todos os critérios estabelecidos no contrato, projeto básico, termo de referência e na nota de empenho, entre outros documentos. Conferindo a identificação do item ou serviço, qualidade e quantidades, valores que constam na nota fiscal ou fatura, prazos.

É também no momento da liquidação que ocorre o recebimento formal do material ou serviço, o que será feito por Termo Circunstanciado, no caso de obra ou serviço de valor superior a R$ 80.000,00 e equipamento de grande vulto. Nos demais casos, a liquidação será formalizada por mero “atesto”, normalmente no verso da nota fiscal, ou por recibo, conforme regras de recebimento previstas nos arts. 73 a 76, da Lei Geral de Contratações Públicas.

Passamos agora para o pagamento, que será formalizado por ordem de pagamento, ou seja. despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga (art. 64). É importante ver que à Administração incumbe verificar se o contratado mantém as condições de habilitação (art. 55, XIII, da Lei n° 8.666/93), inclusive as condições de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 29). Neste ponto, discute-se se, após executado o objeto, a Administração poderia reter o pagamento. A Lei n° 8.666/93 dá a entender pela possibilidade da retenção, nos casos de rescisão contratual, quando há prejuízo para a Administração (art. 80, IV).

Entretanto, em 2012, a Corte de Contas da União, em consulta formulada pelo Ministério da Saúde, afirmou que a falta de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a retenção do pagamento pelo serviço já prestado, ensejando apenas motivo para aplicação de eventuais sanções contratuais, por exemplo, rescisão e aplicação de multa, além de execução da garantia (Acórdão nº 964/2012 – Plenário). Este também tem sido o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, onde já foi afirmado que, no caso de irregularidade fiscal, não é possível a retenção de pagamento, em virtude de a hipótese não se adequar ao art. 87, da Lei de Contratos Públicos (AgRg no AREsp 275.744/BA, DJe 17/06/2014)

Deve ser feita ressalva quanto aos contratos que envolvam prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra ou terceirizações. Nestes casos, a Administração Pública pode vir a ser responsabilizada subsidiariamente, em eventual descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias a cargo da contratada, sendo este o entendimento pacificado no enunciado da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Nestes contratos, antes de efetuar o pagamento à contratada, cabe à fiscalização verificar o atendimento das obrigações trabalhistas, sendo que, verificado o inadimplemento das obrigações, dispõe a Instrução Normativa n° 02/2008, da SLTI/MPOG (já mencionada acima), que a Administração poderá proceder o desconto necessário nas faturas para pagamento direto aos trabalhadores (art. 19-A, II e IV), embora afirme que seja vedado a retenção dos pagamentos (art. 34-A). Também há a possibilidade de pagamento em juízo das verbas trabalhistas (art. 36, § 2°). Ainda vale acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu possível a retenção de pagamento nestes casos quanto ao risco de responsabilidade subsidiária da Administração (REsp 1.241.862/RS; j. 28/06/11)

Do exposto, verificamos que a execução contratual está paralelamente atrelada à execução financeira da despesa, de modo que todas as etapas dessa devem estar contidas naquela. Em outras palavras, a vigência ou período de validade formal do contrato deve conter o empenho, a liquidação e o pagamento. É nesta linha de entendimento, que o TCU afirmou que a entrega dos produtos (liquidação) deve correr sob a vigência contratual, sob pena de restar configurado pagamento sem respaldo contratual (Acórdão 2386/2006 – Plenário). E também, afirmou a Advocacia-Geral da União que a despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa (Orientação Normativa n° 4/2009).

Quanto ao pagamento, entendemos que, da mesma forma, também deve ser efetuado dentro da vigência do contrato. É verdade que o art. 40, inc. XIV, da Lei 8.666/93 permite que o pagamento seja efetivado em até 30 dias, contudo nos parece que o prazo de vigência do contrato deve incluir esse prazo para o pagamento. Sobre esta questão ainda é importante ver que eventual atraso de pagamento, com a incidência de multas e juros moratórios, pode gerar a responsabilização de quem deu causa. Ademais, a possibilidade de inscrição de empenhos em restos a pagar não autoriza a execução de contratos ad perpetuam, até porque se assim não fosse estaríamos a aceitar, pela via oblíqua, a contratação com prazo indeterminado, o que é vedado (art. 57, § 3°).

4.2 Repactuação, Reajuste e Revisão de Preços

Em cumprimento ao comando constitucional que consta do art. 37, XXI, da CRFB/88, a Lei n° 8.666/93 criou mecanismos para manter as condições inciais da proposta. Neste sentido, ela reconhece e protege o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantindo a manutenção da cláusula rebus sic stantibus. Mesmo com as cláusulas exorbitantes, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser protegido de forma intangível, por iniciativa do próprio Estado ou do interessado, sobretudo, quando operada a alteração unilateral das cláusulas regulamentares (MUKAI, 2004, p. 131), sob pena de causar enriquecimento ilícito ou prejuízo desproporcional. Assim, busca-se com isso o equilíbrio e a lisura entre os interesses do Estado e do particular; aquele com vistas a resguardar a economicidade e eficiência, este com vistas a obtenção do lucro (MELLO, 2011, p. 648-650).

Segundo a posição hoje consolidada, o equilíbrio econômico-financeiro é operado com o uso de três instrumentos, a saber, o reajuste, a revisão e a repactuação de preços, que são espécies do gênero reajuste, em sentido amplo. Merece ainda ser mencionada a compensação financeira, atualização ou correção monetária, aplicável aos casos de atraso de pagamento.

O reajustamento de preços, em sentido estrito, é a instrumento de equilíbrio econômico-financeiro que incide periodicamente sobre os preços, decorrente da necessária adequação dos preços a perda do poder aquisitivo da moeda ou da inflação, nos termos do art. 55, III, da Lei Geral de Contratos Públicos (ALEXANDRINO, 2011, p.510). O reajustamento deve estar previsto no contrato, onde ficará preestabelecido os índices que serão utilizados, podendo ser índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizado, conforme determina o art. 2°, da Lei n° 10.192/01.

A revisão, ao contrário do reajuste, não ocorre de forma periódica, mas incide apenas quando ocorrer fatos estranho que justifique a revisão dos preços. Ou seja, a revisão decorre de fatos supervenientes e imprevisíveis, como os casos de caso fortuito e força maior, ou fatos previsíveis, mas incalculáveis, como os fatos de alteração unilateral e fato do príncipe (OLIVEIRA, 2014, p. 179). Assim, em decorrência da imprevisibilidade, não há como estabelecer previamente o índice a ser aplicado nas revisões, restando apenas verificar a real e justificada medida da revisão, tendo em vista os efeitos concretos sobre os preços.

Para falarmos sobre a repactuação dos preços é necessário ver a diferença existente entre os serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra e os sem dedicação exclusiva. Em linhas gerais, o diferencia os dois tipos é o local e a forma de alocação dos empregados, já que nos casos de dedicação exclusiva de mão de obra, os empregados serão alocados nas dependências da Administração para a para execução de serviços rotineiros. Estes são os contratos típicos de ‘terceirização’ (limpeza, vigilância, recepção, portaria, etc.).

Os contratos sem dedicação exclusiva serão submetidos ao reajustamento, em sentido estrito, mencionado acima, com índices preestabelecidos, enquanto que os serviços com exclusividade serão submetidos à repactuação, conforme posição defendida nas Orientações Normativas n° 23 e 24, ambas de 2011, da AGU. A repactuação diferencia-se do reajustamento e da revisão na medida que é calculada com base em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, para os custos decorrentes de mão de obra, e da data limite para a apresentação da proposta em relação aos demais insumos, nos termos do entendimento consolidado em várias decisões do TCU (e.g., Acórdão n° 1563/2004 – Plenário) e pela Advocacia-Geral da União (Orientação Normativa n° 25/2011).

Reajuste e repactuação devem respeitar o interregno mínimo de doze meses, a contar da data da proposta ou do orçamento a que ela se referir (art. 2° c/c art. 3°, § 1°, da Lei n° 10.192/01). Já a revisão pode ocorrer a qualquer tempo, presente as condições legais (Orientação Normativa n° 22/2009, da AGU).

4.3 Controle da Atividade Financeira e os Contratos Administrativos

Ainda que de forma bem resumida, queremos trazer neste ponto alguns breves aspectos dos instrumentos de controle disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, atuantes no âmbito das contratações públicas. Em linhas gerais, a doutrina classifica o controle em interno e externo, com a precípua tarefa de fiscalizar a gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Direta e Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, e economicidade (art. 70, caput, CRFB/88). Ainda, os órgãos de controle funcionarão de forma integrada, sem com isso afetar a independência dos Poderes.

O controle interno é aquele exercido pelos próprios órgãos no âmbito do respectivo Poder, por exemplo, as Controladorias e as Ouvidorias do Poder Executivo. No caso da União, destacam-se a Controladoria Geral da União (CGU) e os demais órgãos de controle interno nos respectivos Ministérios. Embora independentes, os sistemas de controle interno de cada um dos Poderes devem funcionar de forma integradas (art. 74, caput, CRFB/88), para, dentre outras atividades, avaliar o cumprimento de metas do PPA (inc. I), comprovar a legalidade e a eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial (inc. II), controlar as operações de crédito (inc. III) e apoiar o controle externo (inc. IV),

Já o controle externo é aquele exercício, sobretudo, pela sociedade (o chamado controle social) e o controle exercício pelo Poder Legislativo, auxiliado pelos Tribunais de Contas. Dentre esses, nos parece, que o principal instrumento de controle é o social. Neste sentido o principal documento da Revolução Francesa de 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, estabelece que “a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público por sua administração”. Sendo certo que no nosso atual ordenamento constitucional erigiu a publicidade como um dos princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CRFB/88). A partir destes fundamentos normativos, a publicidade e a transparência tem alcançado patamares cada vez mais altos de importância e destaque. Se já não bastasse as diversas normas que garantam o acesso à informação (vide, art. 5°, XIV e XXXIII, da CRFB, Lei n° 8.159/91, outras), a própria Lei Geral de Contratações Públicas dá destaque ao aspecto da publicidade (arts. 1°, 16, 21, § 3°, 26, 32, 61, § Único).

Também a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe instrumentos de transparência da gestão fiscal, para ampla divulgação dos atos do Governo, inclusive em meios eletrônicos (art. 48). Estabelecendo medidas para incentivo à participação popular e audiências públicas (§ Único, I) e de divulgação em tempo real da execução orçamentária e financeira (II). Especialmente, quanto às despesas, divulgar todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, informando o mínimo de dados referentes ao processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado (art. 48-A, I).

Agora mais recente, a Lei n° 12.527/11, batizada como Lei de Acesso à Informação (LAI), estabelece que é direito de todo cidadão o acesso amplo às informações sobre licitações e contratos da Administração (art. 7°, VI, LAI). Sendo dever do respectivo órgão, independente de requerimento e em local de fácil acesso, a divulgação de informações sobre contratações (art. 8°, § 1°, IV), também nos sítios oficiais, na internet (§ 2°). Neste mister, antes mesmo da LAI, o Poder Executivo criou o Portal da Transparência, por meio do Decreto n° 5.482/05.

O controle externo é uma das funções típicas do Poder Legislativo, por isso, incumbe ao Congresso Nacional, exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71, caput, CRFB/88). A Corte de Contas é órgão com autonomia administrativa e financeira, sem qualquer tipo de subordinação a qualquer dos Poderes, funcionando com atribuições próprias e como colaborador do Legislativo. (PASCOAL, 2008, p.117). Dentre as atribuições da destacam-se a função realizar inquéritos, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (inc. IV); fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (inc. VI); aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá (inc. VIII); sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (inc. X), no caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis (§ 1°); entre outras.

4.4 Outros Aspectos Financeiros e Responsabilidade Fiscal

Já caminhado para o fim do presente trabalho, resta-nos ver alguns aspectos financeiros específicos e da Lei de Responsabilidade Fiscal que merecem ser apontados, ainda que de forma sucinta.

Primeiro, vejamos que o art. 62, da Lei n° 4.320/64 prescreve que o pagamento somente pode ser efetuado após realizada a competente liquidação. Em outras palavras, vimos que o pagamento é a última etapa de três, a saber, o empenho, a liquidação e o pagamento, sendo que esse somente se torna líquido e certo após a liquidação. Ocorre que o art. 38, do Decreto n° 93.872/86, embora diga que seja proibido o pagamento antecipado (antes da liquidação), admite-o mediante indispensáveis cautelas ou garantias, previamente previsto em edital e instrumentos de adjudicação. Entendemos que o pagamento nunca poderá preceder o empenho, mas em casos excepcionais, poderá preceder a liquidação, numa expressa inversão na ordem das etapas na execução da despesa.

A excepcionalidade deve ser concretamente justificada, pois a antecipação causa um incremento significativo no risco que incide sobre a Administração. Por isso, a Advocacia-Geral da União entende que a antecipação somente será legítima quando significar condição sem a qual não seria possível assegurar a execução do contrato, conforme Orientação Normativa n° 37/2011. Ademais, somente será possível mediante apresentação pelo contratado de garantia no mesmo valor adiantado (TCU, 2010, p. 693).

Segundo, junto com a questão do pagamento antecipado, mas em sentido contrário, deve ainda ser apontada a antecipação do serviço sem a previsão de pagamento. É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que a Administração firma uma contratação, mas sem haver a reserva financeira, ordena a exceção do objeto contratual e aceita receber o produto ou serviço, para pagamento sem data definida, corrigido monetariamente. Nos parece que aqui, há uma operação de crédito, pois o Estado recebe determinado bem para pagamento futuro, mediante juros. E trata-se de operação irregular, pois sem as devidas formalidades, nos termos do art. 37, IV, da LRF, podendo configurar o crime do art. 359-A, Código Penal e Improbidade Administrativa, conforme previsto no art. 10, VI, da Lei n° 8.429/92.

Em terceiro lugar, temos que a LRF impõe limites paras as despesas de pessoal (arts. 19 e 20), em atendimento ao art. 169, CRFB/88, sendo certo que, nos termos do art. 18, § 1°, da LRF, estão incluídos nesta categoria de despesa aquelas destinadas aos contratos de terceirização de mão de obra (MONTEIRO, 2010, p.88). Nos parece que aqui há mais um instrumento para a defesa do ajuste fiscal e, em paralelo, há também uma garantia a mais para a admissão via concurso público, vez que as despesas com terceirizados serão consideradas na mesma natureza dos concursados. É verdade que ainda é um ponto muito pouco comentado na doutrina e na jurisprudência, entretanto não nos restam dúvidas de que são aplicáveis todos os preceitos limitadores e de controle previstos na LRF, por exemplo, os limites de gastos, o controle do TCU e as penalidades e outras.

Por fim, anualmente, é comum que a Lei de Diretrizes Orçamentárias traga algumas regras aplicáveis às contratações públicos que, portanto, merecem ser conhecidas pelos agentes públicos envolvidos. A título de exemplificação, a LDO de 2015 (Lei n° 13.080/15), no seu art. 18, definiu diversas hipóteses que não serão objeto de despesa neste exercício financeiro, e.g., a aquisição de automóveis de representação (III), despesas com clubes e associações de agentes públicos (IV), pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado ou com órgãos ou entidades de direito público (V), entre outras despesas.

5 CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho ficou claro que a atual ordem jurídica brasileira possui um complexo de normas que buscam assegurar a proteção efetiva do interesse público, no que se refere às contratações administrativas. Neste mister, a Lei n° 8.666/93 congrega importantes instrumentos que norteiam e obrigam o agente público a efetuar contrações em respeito ao Orçamento Público. Ainda foi visto que a Lei n° 4.320/64, embora com mais de quarenta anos, ainda conta instrumentos uteis, especialmente aqueles que se referem à execução da despesa. E mais recentemente, a Lei de Responsabilidade Fiscal criou mecanismos ainda mais rígidos, buscando fazer com o Poder Público não use da possibilidade de contratar de forma dissociada do equilíbrio fiscal pretendido.

É verdade que ainda temos muito que melhorar no que se refere a efetivação dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sobretudo quando nos debruçamos em analisar a atual crise de moralidade em que vivemos, face aos constantes escândalos de corrupção. Mas, nos parece, que estamos vivendo é justamente uma fase de verificação efetiva de aplicação dos instrumentos legais existentes.

Talvez, nunca na história temos experimentado tal sensação de que algo está mudando. Mudança de fortalecimento das instituições, teste de fogo do ordenamento e convocação à moralidade pública. E prova de que a mudança não é uma utopia é justamente o que temos visto: o ordenamento tem sido efetivo. Não como gostaríamos, mas tem funcionado. Óbvio que, de maneira geral, a opinião pública fica estarrecida e, por vezes, desmotivada com o conteúdo dos anúncios de tantas notícias de desvios na gestão do patrimônio público.

É neste espírito de otimismo que terminamos este trabalho, fazendo votos para que os agentes públicos façam valer a Constituição e o Direito, aplicando o Erário na defesa do interesse público, cumprindo fielmente as disposições normativas, com transparência e seriedade. E que nós, os Operadores do Direito, avancemos nesta nossa caminhada de buscar, pregar e fazer Justiça

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