A Abstração do Controle Concreto de Constitucionalidade

 

  A Abstração do Controle Concreto de  Constitucionalidade

 

RESUMO

A teoria da abstração do controle concreto de constitucionalidade propõe atribuir o efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de controle concreto ou difuso. Atualmente, a posição adotada pela jurisprudência é no sentido de que apenas o controle abstrato possui o citado efeito. O efeito vinculante faz com que a decisão seja obrigatória para além das partes do processo, alcançando também os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. A teoria da abstração propõe uma releitura da dogmática constitucional, trazendo soluções práticas a crise de excesso de demandas no STF, além conferir maior autoridade às decisões da Corte. Afirma que a redação do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988, estaria sofrendo uma mutação constitucional. Segundo esse dispositivo, o Senado Federal possui a competência para atribuir efeito vinculante ao controle concreto de constitucionalidade no STF, entretanto essa atribuição estaria fundada em razões históricas, políticas e ideológicas que não não mais tem sentido em nossos dias. Outro ponto do debate diz respeito à separação dos poderes, onde se discute que a abstração estaria violando as competências do Senado Federal. Em contrapeso, afirma-se que não há violação das competências constitucionais, pelo contrário, estaria garantindo a competência do Guardião da Constituição. Por fim, existem argumentos que indicam uma tendência legislativa, jurisprudencial e doutrinária favorável à aplicabilidade da teoria.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo jurídico se propõe a apresentar a problemática relativa à aplicabilidade, no Direito Constitucional brasileiro, da teoria da abstração do controle concreto de constitucionalidade, nas decisões do Supremo Tribunal Federal.

A aplicabilidade da teoria é um tema contemporâneo de grande relevância teórica e prática. Prova disso é o fato de que atualmente segue tramitando no Supremo Tribunal Federal a Reclamação nº 4.335/AC, onde se discute o assunto por num acirrado debate entre os ministros daquela Corte. Sendo certo que na prática a aplicabilidade da abstração resultaria em uma redução no número de demandas no Poder Judiciário, mas também poderia significar uma violação às competências orgânicas estabelecidas na Carta da República a cada um dos Poderes.

Quanto ao aspecto teórico, não é desconhecido no mundo jurídico que a dogmática constitucionalista, desde os seus primórdios, afirma que as decisões em controle difuso possui efeito inter partes, até porque essa é a regra aplicável a todas as decisões, com raríssimas exceções. Com a aceitação da teoria da abstração surgiria um divisor de águas na teoria constitucional, sobretudo na seara da hermenêutica jurídica e do controle de constitucionalidade. Então, não há dúvidas de que a abstração é uma das questões mais importantes e controvertidas que atualmente ocupam a pauta do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, para alguns¹, o reconhecimento da abstração é um avanço necessário para a jurisdição constitucional. Para outros², é uma violação à Carta Magna. Os posicionamentos contrários à aplicação da teoria são pautados, sobretudo, na literalidade do art. 52, X, da CRFB/88, que atribui competência ao Senado Federal para estender a eficácia erga omnes às decisões do Supremo Tribunal em controle difuso. Assim, afirmam que a teoria da abstração viola o texto expresso da Constituição, e também afronta à independência do Poder Legislativo.

Por outro lado, os defensores da aplicabilidade da abstração defendem que a teoria prestigia a legitimidade do Tribunal Constitucional no exercício de sua função precípua de ser o Guardião da Constituição, por meio do controle de constitucionalidade. Afirmam que o art. 52, X, pode ser interpretado de forma que o Senado Federal teria competência apenas para dar publicidade as decisões do STF, mas a eficácia decorre da própria decisão. Portanto, não há violação à separação dos poderes ou qualquer outro princípio constitucional, sendo que a teoria apenas encontra resistência por motivos históricos que não se sustentam em nossos dias.

O artigo iniciará a desenvolver o tema a partir de um visão conceitual do controle de constitucionalidade, destacando o efeito vinculante das decisões. Após, será visto o conceito e os propósitos da teoria da abstração, e também o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade, sobretudo, sendo abordada uma visão histórico-político do art. 52, inciso X, da CRFB/88. Depois, considerando as novas propostas da hermenêutica neoconstitucional, ver-se-á a possibilidade da mutação constitucional em relação ao citado inciso X. E, haverá uma análise sobre a repercussão da abstração no campo da separação dos poderes. Por fim, o artigo será encerrado com os sinais que estariam a demonstrar o que seria uma tendência favorável à aplicação da teoria no Direito Constitucional brasileiro.

Não obstante se trate de área ainda pouco explorada na doutrina jurídica pátria, a metodologia a ser utilizada para a elaboração do artigo jurídico consta de pesquisa biográfica em obras doutrinárias, artigos acadêmicas, legislação e jurisprudência existentes sobre o tema.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 O Controle de Constitucionalidade e o Efeito Vinculante

Desde a Antiguidade se via uma diferença entre as normas constitucionais e as demais leis, aquelas com o propósito de organizar o poder da polis, enquanto que essas regulavam assuntos diversos. Em que pese a origem história remota, a distinção somente ganhou força a partir do século XVIII, na Europa, especialmente com a Revolução Francesa de 1789. Motivado pelo combate ao Absolutismo, buscou-se afirmar a soberania da lei e isso a partir da centralidade de uma Constituição. Surge o constitucionalismo, um movimento político e jurídico que quer estabelecer regimes submetidos às Constituições escritas, limitando o poder estatal³.

Nesse contexto, a Constituição seria o conjunto de normas jurídicas que tem por fim estabelecer as linhas mestras e fundamentais do Estado, com vistas ao estabelecimento da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais⁴. Junto com o constitucionalismo se desenvolve o Estado Democrático de Direito, onde o povo possui a faculdade de fixar as suas leis, sobretudo, a Lei Maior, por meio de um Poder Constituinte⁵ idealizador e elaborador da Constituição de um Estado. Assim,

Considerando os propósitos deste artigo, é importante destacar que, dentre outras classificações possíveis, uma Constituição será rígida ou flexível de acordo com a maior ou menor dificuldade para a modificação de suas cláusulas. Se para a modificação do texto constitucional for observado o mesmo processo legislativo comum a aprovação das leis, diz-se ser uma Constituição flexível. Mas, se para a sua modificação for necessária a observância de um processo legislativo diferenciado, há uma Constituição rígida⁶.

Da rigidez emana, como consequência, o princípio da supremacia da Constituição, de modo que ela ocupe o topo da hierarquia normativa, ou, nas ideias de Hans Kelsen, ocupe o ápice da piramide normativa. Daí ser dito que a Constituição é a norma fundamental que confere validade e unidade a todo o ordenamento jurídico. Então, a supremacia da Constituição rígida determina a invalidade (ou inconstitucionalidade) de toda lei infraconstitucional com ela incompatível. Aqui está a base do controle de constitucionalidade.

Entretanto, em homenagem à segurança jurídica e à paz social, os atos normativos emanados dos Poderes Políticos do Estado, sobretudo do Poder Legislativo, gozam de presunção de constitucionalidade e de legitimidade, considerado-os compatíveis com a Constituição de República⁷. Contudo, essa presunção é relativa (juris tantum), podendo ser afastada por meio de um processo especifico de declaração de inconstitucionalidade.

Pode-se dizer que o controle de (in)constitucionalidade é o juízo de compatibilidade realizado entre a Constituição (parâmetro), incluindo o texto expresso e os princípios implícitos⁸, e a norma infraconstitucional (objeto)⁹. Se não houver compatibilidade, a supremacia da Constituição deve prevalecer, sendo declarada a invalidade da norma inconstitucional¹⁰. Quando exercido pelo Poder Judiciário há a jurisdição constitucional¹¹.

O controle jurisdicional de constitucionalidade é dividido em concentrado e difuso. O controle concentrado é exercido com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal¹², com a finalidade de decidir quanto a validade da norma em tese. Quando exercido por qualquer órgão jurisdicional, tribunal¹³ ou juiz singular é conhecido como controle difuso¹⁴. Portanto, o controle difuso ocorre diante de um caso concreto (controle concreto), com efeitos inter partes, visando tutelar os direitos subjetivos objeto da demanda. Já no controle concentrado não há lide, aprecia-se a validade da norma em tese (controle abstrato), com a finalidade de tutela da própria Constituição, por isso possui efeitos erga omnes e vinculantes. No difuso, a decisão de (in)constitucionalidade é incidenter tantum, enquanto que no controle abstrato a decisão é tema de mérito decidido no dispositivo do acórdão, fazendo coisa julgada. Por fim, o controle concentrado não tem partes, mas sim legitimados ad causa¹⁵.

A partir do célebre caso Marbury versus Madison, em 1803, surge o sistema de controle judicial de constitucionalidade (judicial review). Foi ali que, pela primeira vez, ao Poder Judiciário é conferida a competência para dizer o que é 'lei', entendendo “lei” como o ato legislativo em conformidade com a Constituição¹⁶. O professor Paulo Bonavides considera que o judicial review foi uma das mais relevantes construções jurídicas dos Estados Unidos da América, comparável em importância ao federalismo e ao sistema presidencialista de governo¹⁷. Por sua vez, o controle concentrado, idealizado por Hans Kelsen nos idos de 1920, é exercido pela Corte Constitucional austríaca, com o propósito de defesa da Constituição.

E, brevíssima síntese, no Brasil, o controle difuso já estava presente nos primórdios da República, no Decreto 848 de 11 de Outubro de 1890, vindo a ser incluído na Constituição de 1891¹⁸. E, o controle concentrado abstrato foi introduzido em 1965 por meio da Emenda Constitucional nº. 16, que alterou a Constituição de 1946, permanecendo e sendo ampliado na Constituição de 1988¹⁹.

Dentre os efeitos da decisão em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o efeito vinculante é o ponto de interesse neste artigo. Idealizado pela doutrina alemã²⁰, propõe ampliar os limites da coisa julgada²¹.

Em regra, as decisões judiciais possuem efeitos limitados às partes da demanda, de modo a não atingir interesse de terceiros, que não tiveram acesso ao contraditório e ampla defesa. Essa limitação é denominada de limites subjetivos da coisa julgada. Contudo, quanto às decisões do STF em sede de controle abstrato, como dito, não há partes ou lide, havendo uma questão de validade da norma em tese. Por isso, nessas decisões da Suprema Corte há uma ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, de modo a alcançar a todos, partes ou não (eficácia erga omnes), vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública (efeito vinculante, conforme restou previsto no art. 103-A, CRFB/88.

O principal fundamento do efeito vinculante, além de prestigiar a autoridade do Guardião da Constituição, decorre da própria natureza do ato inconstitucional. A posição majoritária afirma que a norma inconstitucional é nula ab initio, por consequência, a decisão de inconstitucionalidade possui natureza declaratória, produzindo efeitos retroativos (ex tunc). Nesse sentido, o SFT já afirmou²² que a norma inconstitucional é nula, a decisão de inconstitucionalidade é declaratória e o desfazimento dos efeitos do ato é retroativo (ex tunc) ²³.

A teoria da nulidade da norma inconstitucional não é adota sem restrições. Lembre-se a possibilidade de mitigar os efeitos da decisão, por exemplo, conferindo-lhe efeitos pro futuro ou ex nunc – é a modulação dos efeitos da decisão. Aqui estar-se-ia adotando a teoria da anulabilidade da norma, defendida por Kelsen, sendo afirmado que a norma inconstitucional é uma norma anulável, de forma que a declaração de inconstitucionalidade se opera a contar da data da decisão²⁴.

A garantia da citada efetividade vinculante é obtida por meio da ação de Reclamação, além de preservar a competência da Suprema Corte²⁵, conforme o art. 102, inc. I, CRFB/88, regulado pela Lei nº. 8.038 de 28 de Maio de 1990.

2.2 A Teoria da Abstração

Como visto, a decisão em controle concreto possui eficácia inter partes, limitados às partes da demanda. A teoria da abstração do controle concentrado²⁶ quer conferir a essas decisões a eficácia erga omnes e efeito vinculante²⁷. Significa dizer que a abstração propõe que a decisão no controle concreto também tenha efeitos no campo normativo, sem se ater ao caso concreto²⁸.

Com base na lição do Prof. Luís Roberto Barroso, a eficácia vinculante também pode ser entendida como uma eficácia preclusiva, ou uma força que impede o ajuizamento de outra ação que tenha por objeto o mesmo dispositivo normativo atacado²⁹. Com base nesse entendimento, a teoria da abstração afirma que as decisões do STF em controle concreto teriam a força de impedir o seguimento de todas as ações em trâmite nos diversos juízos e Tribunais do país, gerando como resultando um enorme beneficio de economia processual.

Em termos práticos, isso significaria uma redução no número de ações que tenham como causa de pedir a mesma questão constitucional. Atualmente, por exemplo, uma decisão da Corte Suprema em controle difuso não vincula os demais juízes e Tribunais do país, o que resulta num sem número de decisões conflitantes. Com o reconhecimento do efeito vinculante ao controle concreto, todos os órgãos jurisdicionais estariam obrigados a seguir o posicionamento da Corte Suprema, de modo que haveria maior economia e celeridade processal.

Outro ponto relevante é que a decisão de inconstitucionalidade proferida por um Tribunal, mesmo em sede incidental, deve ser proferida pelo plenário ou órgão especial, é a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CRFB/88). Portanto, no caso do STF, tanto a decisão incidental, como a principal, ambas as decisões de inconstitucionalidade serão pronunciadas pelo plenário da Corte. Assim sendo, as duas formas de decisão são pronunciadas pelo mesmo plenário, o que justificaria a aplicação dos mesmos efeitos às decisões de controle abstrato e concreto.

Feitas essas considerações fundamentais e conceituais, o presente artigo passará a analisar as questões envolvidas a favor e contra, a aplicabilidade da teoria da abstração no Direito Constitucional brasileiro.

2.3 O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade

Uma das primeiras questões a ser enfrentada, talvez a mais relevante, seja a leitura do próprio texto constitucional, em especial, do art. 52, X, da CRF/88. Ali afirma-se que compete ao Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. Em outros termos, a Carta da República afirma que compete ao Senado Federal, discricionariamente³⁰, reconhecer efeito vinculante à decisão do STF em sede de controle difuso³¹.

A história nos mostra que o controle de constitucionalidade no Brasil inicia-se politico (no início não havia o controle judicial), na Carta de 1824, onde cabia à Assembleia Legislativa interpretar as leis e “velar pela guarda da Constituição” (art. 15). Essa prerrogativa do Poder Legislativo se alinhava a concepção vigente de que o Parlamento prevalecia sobre os demais Poderes Políticos. Foi apenas na Carta de 1891 que surge o controle judicial, o Supremo Tribunal Federal passou a ter a competência de julgar a constitucionalidade das leis (art. 59, § 1º, “b”). Essa competência foi mantida na Constituição de 1934 e nas seguintes, com exceção nas ditaduras presente durante as Constituições de 1937 e 1967.

O controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal possuía efeitos limitados às partes da demanda, onde a decisão de (in)constitucionalidade era dita incidenter tantum, em face de um caso concreto. Não havia ainda a possibilidade do controle abstrato. Então, as leis e atos normativos reconhecidos inconstitucionais permaneciam vigentes até a sua revogação, o que indicava numa verdadeira afronta à supremacia da Constituição. Para solucionar esse problema, a Carta de 1934 veio atribuir competência ao Senado Federal para conferir eficácia erga omnes e vinculante às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF (vide art. 91, IV). Essa competência do Senado permaneceu nas Constituições de 1946 (art. 64), de 1967 (art. 42, VII) e na de 1988 (art. 52, X).

Por questões políticas e ideológicas³² a competência de atribuir efeitos vinculantes foi dada ao Senado, mas poderia ter sido do STF. Apenas na Constituição de 1946, com a a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, que surge o controle abstrato de constitucionalidade, instrumentalizado com a representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, proposta pelo Procurador-Geral da República (art. 101, I, “k”).

Atualmente, o modelo de controle abstrato foi ampliado na Constituição de 1988, com as possibilidades das ações diretas de inconstitucionalidade por ação (ADI) e por omissão (ADO), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), com previsão no art. 102, I, “a”; § 1º e art. 103, § 2º. Além de ter havido também a ampliação dos legitimados ativos para a propositura das ações (art. 103). Em todas essas possibilidades, as decisões possuem efeitos erga omnes e vinculante.

Então, verifica-se que entre 1891 a 1965 a atuação do Senado justificava-se pois as decisões do STF não eram vinculantes. Após, o STF passou a proferir decisões com efeitos vinculantes no controle abstrato, entretanto o Senado permaneceu com aquela atribuição, mantida no art. 52, X. Ou seja, a partir de 1965 houve uma espécie de cisão de competências no controle de constitucionalidade. No controle abstrato o STF irá proferir decisões vinculantes, mas no controle concreto, a decisão somente terá efeitos vinculantes se assim dispuser o Senado Federal.

É nestes motivos históricos, políticos e ideológicos que a teoria da abstração encontra seus fundamentos teóricos. Alguns doutrinadores, destacando-se o ministro Gilmar Mendes, entendem que a atuação do Senado Federal teria perdido sua razão de ser³³. Para o ministro Eros Grau a redação do art. 52, X é obsoleta³⁴, portanto não mais se justifica a mencionada cisão de competências, até porque hoje já não há mais qualquer prevalência do Legislador sobre os demais Poderes. Ademais, também já foi dito que não é razoável que o mesmo plenário do STF possa proferir decisões com ou sem efeitos vinculantes, a depender somente da modalidade de controle de constitucionalidade.

2.4 A Hermenêutica Neoconstitucional e a Mutação do art. 52, X, CRFB/88

O surgimento do movimento constitucionalista, especialmente no contexto dos movimentos liberais e na instituição do Estado de Direito, trouxe como consequência uma hermenêutica constitucional fechada em si mesma, de grande estabilidade e rigidez jurídica, que não se submetia aos debates ideológicos. Havia o temor de que o Absolutismo usasse as leis para impor suas interpretações. Neste contexto, o interprete devia buscar o sentido do texto dentro dele mesmo, sob pena de incorrer no erro de profanar o caráter legítimo da Constituição sacrossanta³⁵.

As primeiras concepções hermenêuticas estavam centralizadas na Escola Histórica do Direito, capitaneada por Savigny, apregoando a restrita interpretação da lei e rejeitando qualquer possibilidade extensiva. Desenvolve-se uma metodologia axiomática, lógico-dedutiva e subsuntiva, acima e distante das posições axiológicas. Quer dizer que as normas são verdades absolutas e estáticas, e o ordenamento jurídico é presumidamente completo. Segundo Von Jhering, o reconhecimento do legislado e do pretendido tão somente se limita ao texto da lei, de modo expresso e direto, pois o que não consta das palavras existe, não é considerado³⁶.

Ali, o interprete e operador do Direito não pode sofrer de fatores externos, pois a verificação desses fatores cabe ao Legislador, criador da norma. O interprete e o operador se limitam a verificar a mens legis a partir dos critérios clássicos da hermenêutica, a saber, o elemento gramatical, sistemático, teleológico e histórico.

Essa concepção positivista passou por profunda reavaliação, na medida que se verificou sua insuficiência. Um dos teóricos que melhor estudaram essa insuficiência é o Prof. Robert Alexy. Para ele, a complexidade dos fatos sociais resultam na impossibilidade lógico-formal de serem previstos e regulados todos os fatos de relevância jurídica. Portanto, o ordenamento jurídico, estritamente literal, é insuficiente, em decorrência das frequentes omissões ou lacunas da lei. Ademais, há insuficiência também quando, não raras vezes, surgirem os conflitos entre normas jurídicas que incidem sobre o mesmo fato. Sendo que aqueles critérios clássicos ou são insuficientes à solução dos conflitos ou trarão resultados injustos³⁷.

A posição trazida por Alexy nos convence que o modelo clássico não é adequado à realidade subjacente, sobretudo, em face das constantes adaptações sociais, culturais, econômicas, etc. então, não se pode perder de vista que não se pode interpretar a Constituição desmembrando-a de seu manancial político e ideológico, pois se o operador estiver preso ao modelo lógico silogístico deixará de captar aquilo que confere vida à norma, que dá alma ao Direito³⁸.

Por isso, há a necessidade da existência de decisões que precisam contrariar o próprio texto normativo, pois a literalidade da norma muitas vezes poderia por o caso concreto diante de uma injustiça ou de inconstitucionalidade. Assim, cabe a ideia do “direito extra legem, porém, intra jus”, proposta por Karl Larenz, ou seja, decisões “fora da lei”, mas dentro do justo ou do Direito³⁹.

Esse estado da hermenêutica clássica fez levantar as novas concepções pós-positivistas, que se associam ao movimento que passa a ser conhecido como neoconstitucionalismo. A letra da norma mantém a sua importância, sobretudo, garantindo a segurança jurídica e a sua legitimidade. Entretanto, busca-se uma reaproximação da norma com a ética, do axiomático com o axiológico. Neste sentido, surgem as cláusulas abertas que não possuem um sentido unívoco e fechado, assumindo ampla possibilidade pluralista, deixando a definição da norma em vista do caso concreto, verificando os princípios a serem aplicados e dos fins a serem realizados, com vistas a solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido⁴⁰.

A proposta pós-positivista afirma que a compatibilidade entre a complexidade social e o Direito somente será possível com a ponderação dos valores em jogo e isso se faz por meio de uma leitura normativa atenta aos fatores externos e valorativos, dando-se especial atenção aos princípios constitucionais, tarefa impossível aos elementos clássicos. Neste sentido, Friedrich Müller vai dizer que o texto constitucional é apenas a parte visível do iceberg normativo, pois a verdadeira norma (norma-decisão) surge quando o interprete consegue visualizar todo o contexto de coisas que envolvem o caso⁴¹.

A partir destes fundamento, a teoria da abstração propõe uma outra possibilidade de leitura do art. 52, X, da CRFB/88, haja vista o esvaziamento que teria sofrido, tornando-se incompatível com a atual realidade politica e jurídica. Deste modo, a hermenêutica clássica seria insuficiente para traduzir a real e contemporânea vontade constitucional. Por consequência, a teoria da abstração estaria revelando a “profundidade normativa do iceberg”, somente plenamente visualizada e entendida a partir dos novos postulados hermenêuticos, axiológicos e argumentativos, propostos pelo neoconstitucionalismo.

Então, os defensores da abstração, a partir dessa nova hermenêutica, defendem o que haveria uma mutação constitucional ao art. 52, inciso X, ou seja, uma mudança de interpretação, sem alteração no texto⁴². A mutação é um processo informal de interpretação judicial quando se torna necessário buscar a compatibilidade do texto, por meio da exegese, com as novas exigências, necessidades e transformações sociais, econômicas e políticas, características da complexa sociedade contemporânea⁴³. Por assim dizer, o STF, no exercício do monopólio último de interpretação constitucional, tem a prerrogativa de reformular o significado da Constituição, uma vez que ela está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la⁴⁴.

A mutação constitucional é um instrumento reconhecido pela hermenêutica contemporânea, representando um processo informal de mudança do sentido da Constituição, sendo atribuídos novos sentidos aos conteúdos (letra), quer através dos métodos de interpretação, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e dos costumes constitucionais⁴⁵. A mutação decorre do fato de que o texto de adapta ao tempo e está sujeito a desenvolvimentos e mudanças ao longo da história⁴⁶. Por exemplo, a técnica de decisão da “norma ainda constitucional”, tem por fundamento essa concepção de mutação, onde a norma ainda é constitucional dada essa realidade histórico, social, politica e/ou jurídica; mas caminha para a inconstitucionalidade face ao desenvolvimento e mudança daquela realidade⁴⁷.

Entretanto, é baseada naquela visão clássica, lógico-dedutiva, que os contrários à teoria da objetivação vão afirmar que a mutação constitucional não é aplicável ao caso, na medida em que a abstração pretende não uma forma interpretativa, mas uma transposição dos limites do texto da norma, da sua literalidade. Por isso, aplicar a abstração significaria haver a anulação ou o rompimento da norma, em violação a força normativa da Constituição⁴⁸. Ademais, a mutação significaria não uma nova interpretação, mas a criação de uma nova norma, fazendo com o STF exerça um papel que lhe é estranho, a saber, o de legislador positivo, exorbitando num ativismo judical.

Por sua vez, a teria da objetivação do controle concreto, valendo-se dos conceitos hermenêuticos pós-positivistas, vai dizer que há de ser considerada outra possibilidade de leitura ao texto. Não haveria dúvida de que os motivos históricos que se foram e o atual conjunto de atribuições conferidas ao STF em sede de controle abstrato, são fundamentos suficientes para o reconhecimento de uma mutação constitucional ao art. 52, X, da CRFB/88. A partir dessa mutacional, o citado dispositivo constitucional teria assumindo o sentido de que a atuação do Senado seria para dar publicidade legislativa à decisão do STF, pois a decisão da Corte possui, por si só, efeitos vinculantes e eficácia erga omnes⁴⁹.

2.5 O Princípio da Separação dos Poderes e a Teoria da Abstração

As primeiras noções acerca da separação dos poderes surge na Antiguidade, quando Aristóteles, em a Política (séc. IV a.C.), teria seria o pioneiro da tricotômica divisão de funções – deliberativa, executiva e judicial. Mas foi na Idade Média que a doutrina se desenvolveu, em especial na Inglaterra, na busca de instrumentos para a defesa das classes sociais operárias, sem desrespeitar os interesses dos lordes. Neste espírito, John Locke, em sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil, afirma que para que a lei seja executada deveria ter sido elaborada por pessoas diferentes daquelas que irão aplicá-las⁵⁰.

Em 1748, com O Espírito das Leis, Montesquieu consolidou e sintetizou todas as discussões filosóficas e políticas que desde Aristóteles permeavam o tema. Afirmou que se o Poder Legislativo e o Executivo estivessem reunidos na mesma pessoa ou se o Poder Judiciário não estivesse separado do Legislativo e do Executivo, não haveria liberdade. Deste então, a separação dos poderes foi acolhida pelos Estados Liberais a começar na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (art. 16). Após, veio a ocorrer em diversos textos constitucionais, na Carta da Virgínia (1776), na Constituição norte-americana (1787), sendo em seguida copiada por diversos ordenamentos jurídicos⁵¹.

No direito pátrio, a separação dos poderes (Legislativo, Executivo, Judiciário e Poder Moderador) aparece na Carta Magna de 1824. Já na Constituição de 1891, com a exclusão do Poder Moderador, afirma-se “três Poderes harmônicos e independentes entre si”, permanecendo até a atual Constituição de 1988 (com as exceções trazidas nos regimes autoritários de 1937 e de 1964).

É neste contexto de separação dos poderes que a teoria da abstração encontra um dos seus maiores desafios. Afirma-se que o Constituinte de 1988 teria propositalmente separado parte do controle de constitucionalidade repressivo para ser exercido pelo Legislador, daí a razão de ser do art. 52, inc. X, CRFB/88. Por isso, a atuação do Senado não é obsoleta, pelo contrário, trata-se de uma legitima divisão de competências, permitindo que pelo menos uma parte do controle de constitucionalidade seja exercida por um órgão eleito pelo povo⁵². Então, aceitar a abstração é negar a atribuição constitucional do Senado, mitigando a sua competência constitucional, afrontando o princípio da separação dos poderes.

Entretanto, a aplicação da separação dos poderes deve ser com cautelas, sob pena de haver a supremacia de um Poder sobre outro. Assim, com o temor de uma tirania exercida pelo Legislativo, os norte-americanos desenvolvem, no século XIX, o conhecido checks and balances, “freios e contrapesos”⁵³. O balance (equilíbrio, cooperação) está associado a questão de harmonia entre os poderes, de modo que cada função do Estado seja exercida em par de igualdade. Por sua vez, o check (controle) se verifica na fiscalização exercida por um poder sobre o outros.

No nosso Direito Constitucional, o equilíbrio é observado, por exemplo, nas funções do Executivo em promulgar e publicar as leis aprovadas pelo Congresso Nacional. O controle se torna nítido nas atribuições exercidas pelo Legislativo, por meio do Tribunal de Contas, na verificação da regularidade financeira e orçamentária dos Poderes. A própria atuação do Supremo Tribunal Federal na declaração de inconstitucionalidades das leis e atos normativos dos Poderes Executivo e Legislativo é uma função pretende dar efetividade à separação dos poderes.

Portanto, a separação dos poderes não pode ser visto de forma rígida e estanque, daí ser preferível falar em uma colaboração entre os poderes, como uma característica do parlamentarismo, ou em independência e harmonia, nos sistemas presidencialistas ⁵⁴. Por isso, sob o sistema de freios e contrapesos, ao Judiciário cumpre o importante papel de garantidor das liberdades públicas e defesa direitos.

Acima foi dito que o controle de constitucionalidade é, em essência, o controle exercido pelo Judiciário nos demais Poderes, em especial no Legislativo. A competência do STF decorre da sua própria função institucional em controlar os demais Poderes, assim, a abstração apenas estaria melhor aparelhando a Corte para o exercício de sua função. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal já decidiu que não ofende o princípio da separação dos poderes, a anulação jurisdicional de atos editados ou praticados por outros poderes⁵⁵.

Nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o Supremo Tribunal Federal é competente para suprir as deficiências do discurso politico do Poder Legislativo, a partir de sua representação argumentativa. Essa representação se verifica, por exemplo, com a participação dos amicis curiae e pelas audiências públicas. Com base em Robert Alexy, Mendes vai dizer que a representação argumentativa faz do STF “um espaço democrático, aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas." Isso revela a legitimidade democrática da Corte Suprema, um local de proteção das minorias⁵⁶.

É aqui que a teoria da abstração vai encontrar sua justificativa. Por assim dizer, reconhecer uma mutação constitucional no art. 52, inc. X, CRFB/88, não significa uma violação à separação dos poderes, pelo contrário, significa dar efetividade ao sistema de “freios e contrapesos”. Esse sistema é um instrumento de proteção da separação dos poderes, por isso conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competência de ser o Guardião da Constituição.

Então, na verdade, a abstração traria maior equilíbrio ao sistema de repartição de competências, na medida em que a Corte funcionaria como um “freio ou contrapeso” à atuação do Senado. A jurisdição constitucional quando declara a nulidade de uma norma não estaria violando a independência do Legislativo, muito menos atentando contra a separação dos poderes, antes garantindo o próprio sucesso da democracia⁵⁷. Seria um contrassenso entregar ao Legislador tal competência, uma vez que, em regra, foi ele o responsável pela elaboração, ou pelo menos pela aprovação, de uma norma inconstitucional.

 

2.6 Tendências Favoráveis à Teoria da Abstração

Os últimos anos (ou décadas) tem sido palco de sensíveis mudanças no cenário do controle de constitucionalidade no Brasil. Nestes desdobramentos históricos constam reformas legislativos, jurisdicionais e doutrinárias, a partir das quais se fala em uma tendência à abstração do controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, seja na via concentrado ou na difusa. Neste sentido, o Prof. Marcus Horta vai falar em “sinais” da desta tendência, por exemplo, a participação de amicus curiae, a realização de audiências públicas, a possível causa petendi aberta, a modulação dos efeitos da decisão, entre outras⁵⁸.

A primeira constatação que aponta para essa tendência está no já citado desdobramento histórico constitucional. Como visto, a própria evolução sofrida pelas nossas Constituições, sobretudo com a ampliação dos poderes da Suprema Corte no controle de constitucionalidade, demonstra que o Constituinte, primeiro, instituiu o controle inter partes no STF, depois, ao Senado Federal foi dado a possibilidade de atribuir efeitos vinculantes às decisões do Supremo, até que a Carta de 1988 ampliou a competência do STF no controle abstrato com efeitos vinculantes.

Junto com aquela ampliação, também houve a maior possibilidade de que as mais diversas questões subjetivas fossem levadas para serem conhecidas pela Suprema Corte, o que resultou num elevado número de processos e trâmite na Corte. Surgiu então a crise numérica do STF, obrigando-o a editar diversas súmulas, restringindo o acesso a jurisdição da Corte. Essas medidas foram salutares para evitar-se a banalização do controle difuso de constitucionalidade.

Nesse contexto, a Reforma do Judiciário, com a Emenda Constitucional n° 45/2004, trouxe a Súmula Vinculante, permitindo ao STF a possibilidade de atribuir efeito vinculante às suas decisões, nos termos do art. 102-A, CRFBB/88. Alguns entendem que a Súmula Vinculante tornou a teoria da abstração desnecessária, pois o STF poderia usá-la para alcançar os mesmos objetivos vinculantes. Por outro lado, também pode ser dito que a Súmula Vinculante teria reforçado a necessidade de reconhecimento da abstração, pois mais uma vez demonstra a tendência de ampliação da competência do STF, entregando-lhe outro instrumento de atuação.

Outro instrumento implantado pela EC n° 45/04 foi o instituto da repercussão geral nos recursos extraordinários, incluído no art. 103, § 3º e regulado pela Lei nº 11.418/06, inserindo o art. 543-A, no Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 5.869/73). Embora se trate de um recurso com efeitos inter partes, agora a sua admissibilidade depende da demonstração de que a questão ultrapasse os interesses subjetivos das partes (art. 543-A, § 1º, CPC).

Já no campo legal infraconstitucional, houve, por exemplo, a inclusão do Parágrafo Único, ao art. 481, do CPC, incluído pela Lei nº 9.756/98. Segundo esse dispositivo é permitido que o órgão fracionário do Tribunal deixe de submeter ao Plenário ou ao Órgão Especial o questionamento de constitucionalidade que já foi decidido pelo STF em sede de controle concreto. Embora não seja um efeito vinculante, vez que o órgão fracionário pode decidir de forma contrária ao STF; trata-se de um efeito “quase-vinculante”, pois permite afastar a obrigatoriedade de aplicação da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CRFB/88).

Também na jurisprudência da Suprema Corte há outras manifestações que revelam uma tendência à abstração do controle concreto. Por exemplo, citemos novamente a possibilidade de ingresso do amicus curiae nos autos do recurso extraordinário (RE 636.941/RS⁵⁹) e as audiência públicas (RE 641.320/RS⁶⁰). Esses instrumentos afirmam que o interesse na causa vai além das partes da demanda, permitindo-se a participação de terceiros e da sociedade organizada.

Outro exemplo jurisprudencial está na possibilidade de modulação dos efeitos da decisão no controle concreto. Segundo o art. 27, da Lei nº 9.868/99 e o art. 11, da Lei nº 9.882/99 é possível, por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, com o voto de dois terços dos membros do STF, restringir os efeitos da decisão no controle abstrato. Essa possibilidade também foi estendida jurisprudencialmente ao controle concreto, pois “embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada ao Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes.” (RE 353.657/PR, voto Min. Marco Aurélio⁶¹).

A mais recente e talvez a mais importante manifestação da jurisprudencia do STF sobre o tema é a Reclamação nº 4.335/AC, que atualmente está em discutindo a teoria da abstração do controle concreto. Trata-se de uma ação proposta pela Defensoria Pública da União, onde se insurge contra uma decisão de primeiro grau proferida que havia negado a progressão do regime da pena a dez condenados por crimes hediondos. Para a Defensoria Pública a decisão é contrária ao entendimento do STF que constou do Habeas Corpus nº 82.959/SP⁶², onde a Corte Suprema, em fevereiro de 2006, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progressão do regime de cumprimento da pena (parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90). O juízo de primeiro grau alega que a decisão do STF não possui efeitos vinculantes, daí ter negado a progressão. A Defensoria defende a tese da abstração do controle concreto.

O relator da Reclamação, o Ministro Gilmar Mendes, conheceu da ação e a julgou procedente. O Ministro Eros Grau proferiu voto-vista acompanhado o relator. O Ministro Sepúlveda Pertence julgou-a improcedente e os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowisk não conheceram da Reclamação, não aceitando conferir efeito vinculante à decisão do Habeas Corpus. Atualmente, o processo encontra-se em vista ao Ministro Teoria Zavascki.

3. CONCLUSÃO

No presente artigo, depois de serem consideradas as noções fundamentais e conceituais acerca do controle de constitucionalidade, apresentou a teoria da abstração com sua proposta de conferir efeito vinculante à decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concreto. A literalidade do art. 52, inciso X, da CRFB/88 dispõe que apenas o Senado Federal teria essa competência, entretanto há fortes argumentos para entender que não há razões para que esse dispositivo permaneça sendo aplicado como o tem sido.

Por isso, afirma-se uma nova leitura hermenêutica, reconhecendo uma mutação constitucional, afirmando que ao Senado caberia apenas dar publicidade legislativa à decisão do STF. Essa leitura não iria afrontar o princípio da separação dos poderes, pelo contrário, iria reforçá-lo, a partir do sistema de freios e contrapesos, dando maior autoridade e efetividade àquelas decisões jurisdicionais do Guardião da Constituição.

Então, de fato parece haver uma tendência normativa, jurisprudencial e doutrinária a favor da aplicabilidade da teoria da abstração ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade. A ampliação do controle abstrato de constitucionalidade na Carta Magna de 1988, a inclusão da Súmula Vinculante e da repercussão geral pela Emenda nº 45/04, a participação democrática dos amicis curiae e nas audiências públicas, entre outras citados exemplos.

Portanto, acredita-se que a teoria da objetivação, no mínimo, representa um avanço numa importante discussão dogmática e prática. Ela estaria permitindo repensar antigos fundamentos teóricos do controle de constitucionalidade, a partir de uma concepção teórica neoconstitucionalista, além de trazer possíveis soluções ao excesso de demandas que chegam à Corte Suprema.

Entretanto, há fortes barreiras a serem vencidas, sobretudo, a literalidade do art. 52, inciso X, CRFB/88 e a possibilidade de uma crise político-institucional entre o Supremo Tribunal Federal e o Senado Federal. Embora o STF seja o Guardião da Constituição, não raro questiona-se o seu ativismo judicial, quando estaria assumindo um papel de legislador positivo. Por isso, a tendência de aplicabilidade da objetivação não deve ir muito longe, restando, no momento, esperar pela decisão do STF, seja nos autos da Reclamação nº 4.335/AC ou em outro processo. Ou ainda, quiça, restar-nos-á aguardar a manifestação do Poder Constituinte Reformador, dano nova redação ao citado dispositivo constitucional.

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1MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direto Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1133.

2LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 185.

3FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva. 2012, p. 30-33.

4MORAES, Guilherme Peña. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. 3ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 57.

5BASTOS, Celso Ribeiro. Teoria do Estado e Ciência Política. 6º Edição. São Paulo: Celso Bastos, 2004. op. cit., p. 102.

6A Constituição brasileira de 1988 é rígida, na medida em que a sua alteração depende de ser cumprido o processo para a provação das Emendas Constitucionais.

7PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. Rio de janeiro: Ed. Impetus, 2005, p. 12.

8MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 637.

9SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 132.

10A inconstitucionalidade formal diz respeito a não observância do devido processo legislativo. Por sua vez, a inconstitucionalidade material é a falta de adequação do conteúdo da norma e o texto constitucional.

11Além do controle jurisdicional há também um controle político de constitucionalidade a cargo dos Poderes Executivo e Legislativo. Exemplo, o poder de veto e a atividades das Comissões de Constituição e Justiça.

12Deve ser lembrado que no âmbito estadual o respectivo Tribunal de Justiça exerce o controle concentrado perante a Constituição Estadual.

13O próprio STF poderá exercer o controle difuso, por exemplo, por meio do recurso extraordinário.

14Observada a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97, CRFB/88.

15A legitimidade ativa para estas ações é restrita aquelas pessoas descritas no art. 103, CRFB/88

16SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 94.

17BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 306.

18PAULO, op. cit., p. 52.

19Ibidem, p. 52.

20MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 438.

21MORAES, G.P., op. cit., p. 220.

22BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 652/MA. Rel. Min. Celso de Melo. Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acessado em 15 nov. 2012

23VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 184.

24Na Constituição Austríaca há uma mitigação ao efeito ex nunc,. Os efeitos da decisão poderão retroagir no máximo em um ano (art. 140.5). Também, afirma que o efeito repristinatório da declaração, voltando a vigorar a lei revogada pela norma inconstitucional (art. 140.6)

25BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Reclamação 1.987-0/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa; DJU 17/04/2013. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acessado em: 21 nov. 2012.

26A teoria também é conhecida como objetivação do controle difuso, ou controle concreto ou do recurso extraordinário. Essa última seria menos adequada, pois a abstração pretende alcançar não apenas os recursos extraordinários, mas também o Habeas Corpus, o Mandado de |Segurança. Entre outras ações.

27ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2000.Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/2521/ 000275909.pdf?sequence=1.html>. Acessado em 21 nov. de 2012.

28SOUZA, Eduardo Francisco. A Abstração do Controle Difuso de Constitucionalidade. Revista Jurídica da Presidência da República. Distrito Federal, v. 9, nº 89, p. 01-23, fev./mar. de 2008. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica.html>. Acesso em: 20 nov. 2012.

29BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006. p. 176-177.

30BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Mandado de Injunção nº 460.9/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; DJ 16 jun. 1994. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acessado em 21 nov. 2012.

31BROSSARD, Paulo. O Senado e as Leis Inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa.Distrito Federal, v. 13, nº 50, p. 55-64, abr./jun. De 1976. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181304.html>. Acesso em: 20 nov. 2012.

32Como dito, no início da República havia a prevalência do Legislativo sobre os demais Poderes.

33MENDES, Gilmar. op. cit., p. 1134

34BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Reclamação nº 4.335/AC. Voto Min. Eros Grau. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acessado em: 20 nov. 2012.

35BONAVIDES, op. cit. p. 465.

36Ibdem. p. 442.

37BARROSO, Luís Roberto. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Acessado Biblioteca Virtual Estácio de Sá em 06/06/2012.

38BONAVIDES, op. cit., p. 461

39GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e Dogmática Pós-Positivista. Disponível em <http://www.ebah.com.br/content/ABAAABfwQAC/neoconstitucionalismo-dogmaticapospositivista. Acessado em 05 de junho de 2013.

40BARROSO, op. cit., p. 32.

41GÓES, op. cit.

42LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto; DIMOULIS, Dimitri. Efeito transcendente, mutação constitucional e reconfiguração do controle de constitucionalidade no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 2, n. 5, jan. 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/34581>. Acesso em: 20 nov. 2012

43BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Plenário – Habeas Corpus nº 96.772/SP. Ementa. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acessado em 19 jun. 2013.

44BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Plenário – Mandado de Segurança nº 26.603/DF. Ementa. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acessado em 19 jun. 2013.

45LENZA, op. cit., p. 110.

46MENDES, Conrado Hubner.. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 127.

47BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Habeas Corpus nº 94.695/RS. Voto Min. Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acessado em: 20 mai. 2013.

48OLIVEIRA, Ricardo Alexandre Pinheiro. Objetivação do Controle Difuso de Constitucionalidade. In Fundamentos de Teoria da Constituição e Praxis Jurisdicional. Vol II. IDP. Disposíbel em <www.idp.com.br>. Acessado em 20 de junho de 2013.

49MENDES, op. cit. p. 1139

50SILVA, op. cit. p. 25-27.

51DANTAS, Humberto (Org.). Curso de Formação Política. 2004. 74 f. Apostila - Instituto Legislativo Paulista/Assembléia Legislativa São Paulo, São Paulo, SP, 2004. p. 16. Disponível em http://www.al.sp.gov.br/StaticFile/ilp/apostil04.pdf. Acessado em: 15 de junho de 2013.

52DOURADO, Maristela Seixas. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade. In: Jurisdição Constitucional. Brasília: Ed. IDP,. 2008. IDP. Disponível em <www.idp.com.br>. Acessado em 10 de junho de 2013.

53BASTOS, op. cit., p. 181.

54SILVA, op. cit., p. 109.

55BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Mandado de Segurança nº 23.452/RJ. Rel. Min. Celso de Mello; DJ 12 mai. 2005. Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acessado em 21 nov. 2012.

56MENDES, Gilmar Ferreira. A Legitimidade Democrática do STF se dá pela Argumentação. Revista Valor Econômico, São Paulo, SP, 09 de Ago. 2008.

57BINENBOJM, apud. BARROSO, op. cit., p. 57.

58CALDEIRA, Marcus Flávio Horta. A Objetivação do Recurso Extraordinário. In: Jurisdição Constitucional. Ed. IDP: Brasília, 2012. p. 48.

59BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Recurso Extraordinário nº 636.941/RS. Rel. Min. Luís Fux. Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acessado em 20 jun. 2013.

60BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Recurso Extraordinário nº 641.320/RS. Rel. Gilmar Mendes. Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acessado em 20 jun. 2013

61BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário – Recurso Extraordinário nº 353.567/PR. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 20/08/2010. Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acessado em 20 jun. 2013

62BRASIL – Supremo Tribunal Federal – Plenário - Habeas Corpus nº 82.959/SP – Rel. Min. Marco Aurélio. Dje 01/09/2006. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em 10 jun. 2013.